第Ⅰ部分

人民信任，来之不易

第Ⅰ部分讨论民主的合法性问题——审视最高法院如何逐步赢得人民的信任，哪怕它作出的某项判决非常不得人心，这种信任也不会消失。如果公众因为不喜欢法院对某个宪法条文的解释，就对之视若无睹或置之不理，那么，宪法在确保实现切实可行的宪政民主方面的影响，就根本无从发挥。如今，我们已可直接推定，一旦最高法院作出裁判，民众自会遵从执行。但是，在我国不同历史阶段，最高法院的判决都曾遭遇社会各界，甚至总统、国会的抵制、反对与忽视。

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本部分首先讨论了司法审查权——最高法院如何争得这项解释宪法的终极权力，并据此推翻任何违反宪法的国会立法。随后几章，我撷取若干历史节点，描述了最高法院如何历经坎坷，逐步令民众认可、信赖其宪法守护者地位。我所列举的历史事例包括：总统和佐治亚州拒绝执行最高法院关于保护切诺基印第安人的判决；在“德雷德·斯科特案”中，最高法院误读法律，滥用权力，低估民意，仅仅出于种族原因就拒绝给予一位公民公正待遇；在阿肯色州小石城，州长和许多民众拒绝执行最高法院在“布朗诉教育委员会案”中作出的宣告校园隔离措施违宪的判决，总统不得不调遣军队介入。注1回顾这些往事，有助于我们深刻了解，最高法院的判决，在被今人视为法律并普遍接受之前，经历过多少坎坷波折，以及能走到今天这一步，究竟有着何等价值与重要意义。这同时有助于说明，人民并非总是自觉主动地接受法院判决，最高法院必须与社会大众在相互充分理解与尊重的基础上，在各类议题上达成共识，才有可能携手共进。

第一章

司法审查是反民主的吗？

最高法院有权推翻它认为违宪的法律。那么，最高法院的司法审查权究竟源自何处？宪法对此可是只字未提。人们很容易据此推定，最高法院并没有守护宪法的权力。

比如，加拿大最高法院有权推翻违宪法律，但是，在这个问题上，他们并不是最后说了算。在某些情况下，立法机构无须修改宪法，就可以撤销最高法院的裁决，恢复相关法律的效力。注2同样，英国和新西兰的法院也有权解释国会立法，确保法律内容符合本国宪法惯例，以及相关“权利法案”(在欧洲国家，主要指《欧洲人权公约》)。如果法院认为立法确实存在与“权利法案”不一致之处，可宣告二者存在冲突，但不能直接宣布相关立法无效。法院宣告立法存在冲突后，将由议会决定是否修正或废除那些被法院认定为侵害公民权利的法律。哪怕法院判决在先，议会也有权保留那些受到质疑的法条。注3

许多媒体评论员、学者甚至普通公民，在认真检视美国最高法院的司法审查权之后，都认为这项权力超出了民主范畴。为什么民主制，一种建立在代议制、问责制基础上的政治制度，要把如此重要的最终决定权，或者说近乎最终的决定权，委托给相对独立、非经选举产生且超然于民意影响之外的法官群体来行使？

以下几类说法，可以部分解答上述疑问。一些判决，必须以非民主的形式作出——比如，对一个声名狼藉的刑事被告的审判。被告人的权利，是一项足以对抗多数人意愿的权利，当然，其他宪法权利也具有这个特点。我们的民主政制并非多数人说了算的直接民主，而是一种由宪法划定界限的多数人的民主，这些界限取决于我们的宪政架构，也取决于宪法为避免个人和少数人权利受到多数人意志的侵害，而提供的切实保障。此外，绝大多数人认为，民主政府和其他政府一样，都应当具备稳定性，如果一个政府的法制，随着它每日应对的复杂事务和社会舆论变来变去，政府的稳定性必将受到破坏。现代政府也需要这么一个决策部门，他们在审查或适用条约、行政条例甚至法律法规时，不能一味迎合全体乃至绝大部分选民的意愿。相反，他们在行使权力时应具备更多的专业知识。因此，我们也非常清楚，真正的民主政制，必须包含一些不那么纯粹以民主形式运转的机构和程序。

人们通常认为，解释法律的权力，近似于解释宪法的权力。由于以立法方式推翻司法判决的周期太长、过程复杂、缺乏民意基础，即使立法机关掌握这个权限，也不太情愿这么做。而且，如果推翻某项维护人权的判决，还可能招致众怒，立法机关也很少推翻法院的法律解释。比如，在加拿大，尽管立法机关有权推翻法院的宪法判决，但他们几乎从未行使过这一法定权限。注4

但是，上述解答并不完全令人满意。最高法院对宪法的解释，具有难以撼动的法律约束力。这项权力动辄关系到国家大事，并可能引发最高法院与其他政府部门的摩擦。想想最高法院关于重新划分选区的判决，这个判决从根本上改变了过去划分选区的办法，甚至改变了许多州的选举结果。还有关于“平权措施”的判决，它限制以促进校园种族多元化为目的，依种族标准确定的高中招生政策。注5更别说堕胎案判决了，它直接推翻了那些限制女性堕胎的法律。再想想最高法院宣布在公立学校祈祷违宪的判决——这一判决激起社会各界关于政府与宗教关系的广泛争议。还可以考虑一下那些界定什么才是“搜查和扣押”，进而改变警察日常执法方式的判决。最后，想想最高法院废除种族歧视，打破南方地区等级制度的判决。注6

总之，最高法院对司法审查权的适用，常会带来重大而深远的社会变革。司法审查对于限制其他政府部门的行为，决定重大公共议题，乃至引导美国人的生活方式，都有着不可替代的重要作用。也正因为如此，我们才更有必要讨论，为什么司法部门可以，或者应当，动用这项功效远比法律解释权强劲的权力。

有人声称，这种方式，可以确保实现切实可行的民主制度。比如，言论自由可以帮助人们接触到形形色色的立场和观点，哪怕是一些非常极端，甚至令人反感的观点，选民们在行使民主权利时，也因此获得更多选择。平等的法律保护可以确保政府不会片面强调某一个公民的声音，忽略另一个人的声音。一种有助于推进民主良性运转的权力，当然不能算一种反常的非民主形式。

一些人从宪法关于不同政府部门的分权设置中找到了答案。他们认为，这种分权机制，需要一个中立的仲裁者，对保护少数群体的权利也十分必要。他们提出，民主代表的终究是大多数人的意愿，而多数人的意愿有时会令少数人的意见得不到平等的尊重。纵观20世纪历史，许多民选政府，同样会做出荼毒少数群体的暴行，甚至连民主制度也可以一并抛弃。这些人认为，在我国或其他国家，司法审查可以作为一种制度上的安全阀，确保民主始终处于稳定状态，做到既尊重少数人的权利，又防止“醉汉们”干扰“醒者们”的判断。注7注8

上述答案，有助于解释民主制度为什么允许司法审查这样的特例存在，可是，却无法充分阐释，最高法院为什么在与维系民主或保护少数人权益无关的案件中，仍然有权对宪法中的“自由”进行界定。我们有理由追问，为什么制宪者赋予最高法院对国会立法的合宪性最后说了算的权力？为什么宪法允许最高法院推翻违反宪法的法律？

听听制宪者怎么说

制宪先贤们，包括联邦党人，甚或部分共和党人，都赞同设置一个未经民主程序选出的最高法院，并在特定情况下，推翻它认为违反宪法的法律。比如，詹姆斯·麦迪逊曾指出，“权利法案”应保护个人免受多数人侵害。他还补充道：

独立的法院将以这些权利的专门守护者自居；他们将筑起一道牢不可破的坚固堤防，防止立法或行政分支的任何越权之举；他们将自觉抵抗对受宪法权利宣言保障的权利的任何侵犯行为。注9

亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》(The Federalist Papers)中也说过类似的话，后者是他与詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊为呼吁批准宪法，在报纸上发表的文章合集。汉密尔顿说，在实践中，要维持宪法的限制：

除了仰仗法院系统，没有其他机构可供依靠。法院的主要职责，在于宣布任何明显违背宪法主旨的立法无效。法院若无此功能，宪法为公民设定的特定权利和基本权利，将会沦为一纸空文。注10注11

类似的声音，在制宪会议与宪法批准过程中，也曾屡屡出现。支持赋予法院司法审查权的，包括马萨诸塞州代表艾尔布里奇·格里(Elbridge Gerry)(“［司法部门应当］拥有判定［立法］合宪性的权力”)；另一位来自马萨诸塞州的代表鲁弗斯·金(Rufus King)(“［法官不需要立法否决权，因为］他们将毫不犹豫地拒绝执行那些与宪法不一致的法律”)；曾在宾夕法尼亚州宪法批准会议上发言的詹姆斯·威尔逊(James Wilson)(“［当法官们］审查［一部法律的］条文，发现其内容与更高层级的宪法不符时，他们有义务宣布这部法律无效”)。一位当代学者描述过当时的情况，“制宪会议上，多人数次提到司法部门有权废除违宪的法律，很显然，会议代表中无一人对此提出质疑”。也没有人“对这一看法表示惊讶。相反，如果司法审查制度未被人们完全接受，大家可能才会感到吃惊”。注12注13

那么，制宪者们如何解释人们对司法审查制度的这种期待呢？汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇到第81篇中指出，宪法效力高于任何联邦法律。宪法是基本法，代表人民的意志，也是各类立法的重要依据。与宪法相比，一般立法由代议机构审议通过，人民只能借助议员的行为，间接表达自己的意志。汉密尔顿据此得出结论：“一旦议会立法的内容，违反人民在宪法中宣示的内容，法官……应该遵从基本法，而不是那些非基本法。”注14

汉密尔顿接着指出，一旦不同立法之间，或者宪法与一般立法之间出现冲突，相关矛盾不能留给公众去解决。有些民众或许会赞成推翻那些违反宪法的法律。毕竟，今天从违宪法律中获益者，明天也可能深受其害。但是，有些人对眼前利益的看重，远胜于对宪法原则的坚持。事实上，类似“谢司叛乱”这样的事件，说明在18世纪80年代，把希望寄托在变幻不定的公共舆论上，其实充满危险。汉密尔顿反对将解释宪法的最终权限赋予总统，因为这样会令总统的权力过于膨胀。毕竟，“总统不仅能配置资源，还掌握军权”。他也不赞成把解释宪法的权力完全交给立法机关，因为后者很少根据宪法，宣布已通过的立法无效。道理很简单，因为“作为立法者的议员们既然在立法时已经违反宪法，又怎能指望他们回过头来再以裁判者身份纠正这种违法行为”？注15

这样就只剩下司法机构。汉密尔顿有言，“解释法律，成为专属于法院系统的适当而又特有的领域”。法官拥有专业知识，时常研习先例，“擅长适用法律”，而挑选立法者时，“很少要求他们具备称职法官那样的资质”。因此，如果不把“审判权”跟“立法权与行政权完全隔离开”，“很难确保自由存在”。注16

而且，将解决宪法与法律冲突的权力赋予法院，对公众不会构成任何威胁。因为司法部门既没有“钱袋子”，也不掌握“枪杆子”，是“三大政府分支里最弱势的部门”。汉密尔顿说，从司法权的“本质”，和法官相对的弱势地位可以看出，法院根本无力“支持”任何“武力篡权”的行为，至于“司法部门会侵蚀立法部门权力的担忧”，更是“杞人忧天”。注17

汉密尔顿还注意到对立势力可能导致的巨大风险，也就是说，一旦“立法机关在多数人声音的鼓噪下悍然干涉司法”，法官将很难忠实捍卫宪法。法官若想避免受到社会舆论干扰，必须拥有“非同寻常的勇气”。这就需要法官能够终身任职，并受到宪法的特别保障。基于上述原因，司法机关是最适合享有司法审查权的部门。注18

另一位开国先驱，最高法院大法官詹姆斯·艾尔德尔(James Iredell)，也曾详细阐述过与汉密尔顿类似的观点。在1798年的“考尔德诉布尔案”(Calder v. Bull)的协同意见中，艾尔德尔指出，必须有一个机构行使推翻违宪立法的权力，否则，立法机关将对宪法视若无睹。注19注20

艾尔德尔承认，人民自己可以保证立法机构在宪法约束下运行。他们可以选出新议员、申请废除一项违宪的法律，甚至有权拒不履行这类法律。但是，即使我们不考虑这类体制导致的不稳定性，上述方式最多“也只能保障多数人的利益”。如果立法机关通过一条违宪的法律，却迎合了多数人的意见时，又该怎么办呢？18世纪80年代，艾尔德尔在一封信中解释说，每个公民

的宪法权利，都应当拥有比其他多数同胞更为确定的保障，多数人一旦确定自己安枕无忧，往往并不在乎他人死活。注21

因此，法院和立法机构之间，显然更适合由法院说了算。个人自由“至高无上”。如果

对公众泛滥的激情不加遏制，会导致最大的危险。多数方大权在握，自然会偏重自己的利益；但是，如果其他人的权利没有受到限制，少数人的权利又如何得到保障呢？注22

艾尔德尔由此得出结论，法院系统必须拥有司法审查权。当然，他们也有可能滥用这项权力，但是，司法程序毕竟是公开透明的，公众可以通过评估法官判决结果，遏制滥用倾向，此外，法官维护自身司法声誉的愿望，也会督促他严格自律。注23

那么，如果最高法院自己滥用这项权力呢？或者说，最高法院错误动用了这项权力，又该怎么办？在“德雷德·斯科特案”中，最高法院肯定犯了错(参见本书第四章)。为促使美国经济尽快从“大萧条”中复苏，富兰克林·罗斯福推动出台了一系列重要的“新政”立法，可是，最高法院却宣布这些立法无效。这个时候，罗斯福肯定认为最高法院是在滥用权力。事实上，许多人认为，最高法院在一系列个案中，都犯过这样或那样的错误。

如果最高法院像20世纪初的“新政”时期那样，在错误轨道上运行太久，公众迟早会警觉，并作出反应。这种反应或许会以立法形式体现，宣布最高法院误读了某项法律。又或者，选民们会选举出与在任大法官基本政见相反的总统或参议员，他们会提名和确认与自己政见相近的法官，防止持有异见的大法官坐上审判席。比如，罗斯福就曾推动国会出台立法，允许他“填塞”最高法院，虽然他未能如愿以偿，但是，最终赢家还是他，因为他当政期间，最高法院九位大法官中，有八位是由他陆续任命的。

尽管法官受任职终身制保障，得以免受民意干扰，但是，他们不可能完全不在乎公众情绪。对法官及其判决的批评之声，时常会传到我们耳中。这在民主社会里是非常正常的事情。法官也会看报，会阅读批评他们判决的学术文章，也会审阅劝说他们以这样或那样的方式裁判案件的诉状。他们会认识到自己可能犯了错。这也是他们偶尔会提议重审，并推翻自己先前判决的原因。

尽管如此，过去两百多年来，为维护法治传统，我们美国人一直秉持这一原则：即使内心不服，仍要奉公守法。许多美国人，或者说，绝大多数美国人，赞同汉密尔顿的意见，那就是，司法审查权更应该赋予独立的法官们，而不是行政或立法分支。

让我们总结一下汉密尔顿和艾尔德尔关于司法审查权的讨论。为保护非主流的少数人的权益，设置司法审查权是必要的；司法审查主要是一项法律技术工作，法官是最适合承担这项工作的群体；将司法审查权赋予司法部门，要比交给其他部门威胁更小，效率更高。人们可以发现，开创美国的那一代人，多数支持上述观点。但是，相关疑问也一直存在。

比如，“司法审查”的确切含义是什么？按惯常理解，这个词指最高法院有权在审理具体案件时，推翻内容与宪法不符的法律。但这是否意味着国会和总统今后在类似问题上，也必须遵从最高法院的意见？难道其他机构就没有判定法律是否违宪的权限了？他们可以对最高法院的判决置之不理吗？许多年来，这些问题一直悬而未决，直到20世纪中叶，仍未能得以澄清。

更重要的是，支持司法审查的论证，并没有回答另一个疑问，为什么公众会接受一个像汉密尔顿和艾尔德尔所形容的，无威胁性、专业性强，而且相对弱势的部门作出的判决，并承认其正当性。当人们政治热情高涨时，很少有人会理性地接受一个专业性选择。当民意沸腾时，一个缺乏“钱袋子”和“枪杆子”的专业部门，也很难抚平众人情绪。当多数人认为一个宪法判决至关重要，却又大错特错的时候，他们为什么不能拒绝执行呢？如果所有人都对最高法院的判决视若无睹，是否意味着汉密尔顿的观点不能成立？制宪先贤们没有解答这些问题。但是，在漫漫历史长河中，这些问题一直存在，并迫切需要一个答案。

霍茨波的追问

莎士比亚名剧《亨利四世》中，欧文·格兰道尔(Owen Glendower)对霍茨波(Hotspur)夸下海口，“我可以召唤地下的亡灵”。注24霍茨波答道：“啊，这个我也会，任何人都会，可是，当您召唤它们的时候，它们真会应召而来吗？”注25

这一终极追问，统合全书，并贯穿始终。

第二章

司法审查的建立：马伯里诉麦迪逊案

在1803年的“马伯里诉麦迪逊案”中，首席大法官约翰·马歇尔(John Marshall)凭借出色的司法技艺，确立了最高法院推翻违宪法律的权威。马歇尔借此将汉密尔顿关于司法审查的理论上升为法律。在此过程中，他突破了一系列重大体制困境和政治障碍。注26

那时，联邦法院尚是弱势部门，下级法院的联邦法官数量不多。各州法院固然要执行联邦法律，但由于缺乏保障机制，他们不一定会听从联邦法院的法律解释。同样，由于没有机制约束，地方官员也未必会执行联邦法院的指令。最高法院对此亦无能为力。它审理的多是无关紧要的案子，大法官们薪水微薄，还得耗上大量时间在外“巡回审判”——穿行在破烂颠簸的道路上，在这个新生的国家四处奔波。注271795年，第一位首席大法官约翰·杰伊主动请辞，转任纽约州州长；后来，他坚决拒绝总统再次提名他出任大法官，理由是，这个职位缺乏“活力、权力和威严”。注28当时的一份主流大报，甚至说大法官之职是份“闲差”。由于没有专属于自己的法庭，最高法院只能借用参议院的助理办公室开庭。注29

被逼入死角的最高法院

政党兴起后，法院的立场变得相对重要，时常被卷入争议漩涡。在1801年总统大选中，托马斯·杰弗逊领导的共和党人战胜联邦党人，顺利入主白宫，并夺得国会的控制权。党争因此进入白热化阶段。联邦党人认为杰弗逊是一个危险的极端主义“空想家”，生怕他使联邦党人建立一个强有力的联邦政府的努力付诸东流。共和党人担心联邦党人欲建立的中央政府权力过于集中，并对普通公民的个人自由造成威胁。而且，共和党人特别不喜欢当时的司法分支，因为这一时期的法官多由联邦党人总统任命，执行的也多是《防治煽动法》之类的“恶法”，注30被起诉者有不少人是类似宾夕法尼亚州“威士忌叛乱”领袖那样民望较高的人物。注31更重要的是，许多法官都曾明确表态，反对共和党，支持联邦党人。事实上，杰弗逊向来认为，最高法院权力越小，对这个国家越好。注32

而且，杰弗逊也不像汉密尔顿那样，愿意赋予法官解决宪法/法律冲突的最终权力。正如他在一封信中谈到的，

三大分支皆有界定自身宪法职责之权，无须考虑其他部门在同一问题上基于自身立场作出的判断。

其他共和党人干脆更进一步，彻底否认最高法院拥有推翻国会违宪立法的任何权限。注33

此外，共和党人也清醒地认识到，1801年大选之后，最高法院是唯一一个还掌握在联邦党人手中的政府分支。即将卸任的总统在大选之后，还有几个月才会任满下台，共和党人担心联邦党人会利用大选后和新总统三月份宣誓就职之间这一段“跛脚鸭”时期，利用尚被他们把持的行政权和立法权，抓紧安插同党，扩大他们在司法系统的势力。注34他们的担心很快得到印证，联邦党人控制的国会通过了新的《司法法》(Judiciary Act)，将最高法院大法官人数从六位减少到五位。(这样也缩减了杰弗逊任命大法官的机会。)新法扩张了联邦法院的管辖权，使那些当事人不服州法院判决的案件，更容易进入联邦法院；取消了让大法官巡回审判的要求；增加了法官席位，包括十六名新的下级法院法官席位，以便“跛脚鸭”总统约翰·亚当斯及时任命新人补缺。注35

共和党人执政后，迅速发起立法反击。他们废止了1801年《司法法》，收回了新成立的联邦法院审理更多案件的权力，撤销了几个刚组建不久的巡回上诉法院。如此一来，大法官们又得疲于奔命，在全国巡回审案。最要命的是，共和党人试图动用宪法赋予国会的弹劾权，定点清除联邦党人政府任命的法官，比如，新罕布什尔州联邦法官约翰·皮克林(John Pickering)(此人因酗酒成性，遭国会弹劾)、最高法院大法官塞缪尔·蔡斯(Samuel Chase)(共和党人反对他的司法理念，他最终靠勉强多数的投票才幸免于难)。国会甚至故意拖到1803年，才启动最高法院的新开庭期，避免最高法院审议国会上述做法的合宪性。注36

但是，反击是否为时已晚？面对新一届国会的变法之举，宪法对联邦党人控制时期的国会作出的决议，能够提供多少保护？联邦党人总统约翰·亚当斯还未离任，就已抛出上述疑问。联邦党人控制的国会刚刚通过关于增加法官席位的法案(1801年2月中旬)，亚当斯迅速通过任命所谓“午夜法官”(midnight judges)，填补新增加的法官空缺席位。注37

亚当斯赶在三月前，即自己离任前，成功令绝大多数被提名者通过了参议院的确认程序。但是，由于他的动作不够迅速，哥伦比亚特区治安法官候选人威廉·马伯里(William Marbury)的任命被落下了。1981年3月3日，赶在杰弗逊就职典礼前一天，亚当斯签署了对马伯里的委任状，并将委任状交给约翰·马歇尔。马歇尔当时虽已被任命为首席大法官，但仍在国务卿岗位上，还有几天才会卸任。随后，马歇尔在委任状上盖了大印。但在政权交接的一片忙乱中，委任状没能被成功送达到马伯里手中。杰弗逊上任后，发现了这份委任状，但拒绝再将它交给马伯里。注38

以上就是伟大的“马伯里诉麦迪逊案”的起因。起初，马伯里只是致信新任国务卿詹姆斯·麦迪逊，询问委任状的下落。麦迪逊根本没有理睬他。于是，马伯里决定起诉麦迪逊，请法院强迫他归还委任状。但是，该由哪家法院审理这起案件呢？通常情况下，州法院会回避审理这类涉及联邦委任状争议的案件，更何况共和党人已开始“清洗”支持联邦党人的州法官。他本想在哥伦比亚地区法院起诉，但该院首席法官现在已是共和党人。(而且，国会已经限制了联邦下级法院受理案件的权限，尤其是马伯里这样的案子，国会甚至可能撤销受理这类案件的下级法院。)

马伯里终于在一部联邦法律内找到了明确的起诉依据。这部法律称，最高法院可以“根据法律原理及惯例，向经联邦授权而成立的任何下级法院，或任何受委任的现职官员，发出……执行职务令。”这样的规定看上去似乎很完善。执行职务令(writ of mandamus)是一种要求官员履行特定职责的强制性法律指令。詹姆斯·麦迪逊当然是联邦委任的官员。交付委任状这样的公文，显然属于履行特定职责。于是，马伯里直接跑到最高法院起诉，申请法院发布执行职务令，强制国务卿归还自己的委任状。注39

当时，这起案件的政治、法律色彩都很强，又包含较大的宪法争议。杰弗逊唯恐包括约翰·马歇尔在内的政敌们强迫自己接受联邦党人任命的人选。同时，他对最高法院是否有资格审查法律的合宪性，也心存疑虑，并反对赋予最高法院审查总统决策合法性的权力。因此，他告诉詹姆斯·麦迪逊，无须理会最高法院的任何指令，甚至连一个正式答复都不用给他们。注40

如此一来，杰弗逊就将约翰·马歇尔和最高法院逼入一个进退两难的死角：一方面，如果最高法院判称，法律没有赋予马伯里索取委任状的权利，就会暴露最高法院的弱势地位。堂堂最高法院，居然连强制一个行政官员履行特定职责都办不到，这岂不是说明，司法系统，甚至法律本身，都无法改变总统的决定。另一方面，如果最高法院宣布马伯里依法有权获得委任状，那么，杰弗逊(他早已将法官视为政敌，并心存抵触)会继续对最高法院置之不理。如果他无视最高法院的判决，显然是对“霍茨波的追问”给出的最糟糕的答案。如果最高法院发话，总统根本不予理会。那么，以后无论最高法院说什么，都不会有实际效果。

这起案件的最终结果是，马歇尔通过撰写一份全体大法官一致意见达成的判决，巧妙跃出了两难困境。最高法院判定，法律的确赋予马伯里获得委任状的权利。判决意见适用了汉密尔顿关于司法审查的理论。最高法院同时宣布，杰弗逊在宪法层面上打赢了这场官司，他无须履行判决——可以继续扣着马伯里的委任状不放。最高法院借此回避了“执行难”的问题。

马歇尔的伟大创举

最高法院究竟如何像“了不起的霍迪尼”那样，注41完成了上述法律壮举？事实上，若想解决此案，必先处理上述问题：最高法院是否应当向国务卿发出执行职务令，要求他将委任状交给马伯里？并申明马伯里依法有权索取自己的委任状？法律明确规定，一旦被任命为治安法官，马伯里的法定任期为五年。而且，总统签署委任状后，就相当于他被依法“任命”了。至于之后的盖章、归档，则是例行公事，其他法律也曾规定，国务卿应循例将委任状交付被任命者。换句话说，一旦马伯里证明自己满足上述法定条件，国务卿不得拒绝向他提供委任状副本，就好比说，在今天，一位支付了复印费用的公民，如果向管理档案的官员申请查阅公共文献的复本，官员同样无权拒绝。

但是，事实是，判定马伯里拥有索取委任状的法律权利，并不能从根本上解决问题。法律授权他行使这一权利了吗，或者说，马伯里能否获得法律救济？对这一问题，最高法院的答案同样是肯定的，但并非全部基于法律理由。美国是“法治政府，而非人治”。在这种政府形式下，“哪里有法律权利，哪里就有法律救济”。事实上，“公民自由的要旨就在于，任何个人受到侵害，都有申请法律保护的权利”。注42

最高法院指出了上述法则的例外，而且是非常重要的特例。尤其是，总统的“政治决策”(political act，或者他在行政分支内的某个“政治或秘密”的“代理人”的政治决策)“不受法院审查”。但是，这类行为在什么情形下可以躲过司法审查，“取决于该决策的性质”。比如，至少当“行政部门拥有宪法或法律赋予的自由裁量权”时，其行为可以不受法院审查。不过，在这起案件中，无论总统还是国务卿，都没有自由裁量权。因为如果“法律明确指出了具项特定责任，而个人权利的实现，取决于这一责任是否履行”，那么，认为自身权益受到侵害的人，当然可以“为获得救济而诉诸国家法律”。注43

当然，仅仅认定马伯里享有法律权利，有权获得法律救济，还是远远不够的。最高法院还须论证，自己是否有权对马伯里提供法律救济。也就是说，法律是否准许马伯里申请最高法院发布执行职务令，强令政府官员麦迪逊将委任状交给马伯里？马歇尔首席大法官迅速指出，马伯里提到的那部关于联邦司法的立法，为上述做法提供了法律依据。这部法律认为最高法院有权受理这类案件，貌似“完美”地解决了此案涉及的管辖权问题。这部法律称，最高法院可以“根据法律原则及惯例，向经美国授权而成立的任何下级法院，或任何受委任的现职官员，发出……执行职务令”。注44因此，马歇尔总结道，法律的确授权最高法院，“根据法律原理及惯例”，向有责任交付委任令的麦迪逊发出执行职务令。而且，在现实之中，各级法院都曾向政府官员发布过执行职务令，要求他们依法履行部门职责，将诸如委任状这样的文件交给他人。注45

但是，最高法院的论证并未止步于此。判决接着追问，宪法是否允许国会通过这样的立法，授权法院发布执行职务令，对马伯里提供帮助？最高法院给出的答案，最终令这起案件名扬天下。

判决意见回顾道，马伯里并没有直接向下级法院提起诉讼，然后逐级上诉到最高法院。相反，他选择了直接向最高法院起诉。现在，轮到马歇尔展示他的杰出技艺了：无论那部“完美”的立法怎么规定，宪法本身已明确指出

对涉及大使、其他公使和领事的案件，以及一州为一方当事人的案件，最高法院具有初审管辖权。对上述所有案件，最高法院具有上诉管辖权。注46

但是，这起案件并不涉及大使、公使(即外国政府派出的代表)或领事。州也不是一方当事人。更不涉及最高法院的上诉管辖权。因此，如果相关立法授权最高法院对马伯里的案件行使初审管辖权，其内容必然与宪法相抵触。因此，最高法院必须判定：“一部与宪法不一致的立法，还是不是我国法律。”注47

首席大法官认为，上述问题“对美国来说，可谓至关重要；幸运的是，它虽然重要，却并不复杂”。首先，美国宪法不像英国宪法，它是一部成文宪法。与成文宪法“不一致的立法”，当然是“无效”的。否则的话，宪法条文绝对称不上“根本大法”、“至高无上”，无法“垂范久远”。真若如此，宪法创制的联邦政府的权力将不受制约，而非处处受限。而且，如果最高法院执行一部“根本无效”的法律，将会赋予立法机关真正和实际上的“无限权力”。注48

判决接着指出，在相互冲突的法律中，决定适用哪一个，是“法院的基本职责”。这一问题的核心在于：一部无效的法律对法院根本没有约束力，因为“决定法律是什么，是司法部门当仁不让的职权与责任”。注49宪法是法律，更是我国的最高法律，一旦其他法律在具体案件中与宪法相抵触，最高法院当然应严格遵循宪法，无须考虑这些法律的内容。

最后，宪法中的部分条款，似乎预示着应当由法院行使解释、实施宪法的权力。宪法第三条指出，美国的司法权适用于所有以“宪法”为依据“提起”的案件。该条还规定，如果仅有一人指认，政府不得判处任何人叛国罪。宪法第一条规定不得对任何一州的出口物品征收税金和关税。宪法第六条宣布宪法是“本国最高法律”，并要求“所有……司法官员……应宣誓支持本宪法”。(国会后来要求法官宣誓时，必须承诺“忠实履行”“宪法赋予”他们的职责。)这就意味着，如果一州公然违宪，起诉拒绝支付出口关税者时，法官不能“无视宪法存在，死扣税法条文”。

如果立法机关“宣布只要有一人指证……即可定人叛国罪”，法官能放任“宪法原则屈从于立法规定”吗？当然不行，“真若如此，也太有些不切实际了”。从上述及其他例证可以看出，“宪法在用词遣句上特别针对了法院”，因此，“制宪者显然将宪法设定为管控立法部门和司法部门的准则”。经过上述论证，马歇尔指出，当一般法律的内容与宪法相抵触时，最高法院有义务适用宪法，而非一般法律。注50

最高法院最后得出结论：规定最高法院对马伯里的案件行使初审管辖权的相关法律条款违宪，最高法院不认可其法律效力。因此，最高法院不得审理此案。(今后也不会。)据此判决，最高法院显然也不会再发布执行职务令。马伯里败诉。而麦迪逊，及他的幕后老板杰弗逊，胜诉。

最高法院成功扩权了吗？

马歇尔的法律论证非常有力，尽管与许多判决一样，这份判决日后也遭遇不少批评。一份判决一般不能从逻辑上证明自己的结果是对的；它只能解释法官围绕判决结果进行的推理和论证，尤其是在诉讼双方各执一词的案子里。诸多批评声音中，有一种观点最切中要害。包括托马斯·杰弗逊在内的许多批评者指出，一个法院既然连受理某起案件的法律权力(即司法管辖权)都没有，自然无权对这起案件说三道四。注51那么，马歇尔是如何在判定最高法院无权审理“马伯里案”的同时，又触及此案的实质问题呢？(也就是说，即使最高法院不具备催令政府交付的权限，马伯里仍然有权得到他的委任状。)注52

今天再看这些批评之声，或许可以得出这样一个答案：如果在那个时候，马歇尔按照一般管辖权原则行事，直接切入，并且仅仅讨论本案涉及的宪法问题，当时的批评者或许会质疑马歇尔是否确有必要去对如此重大的宪法问题进行司法审查。批评者们完全有理由指出，马歇尔根本没有必要这么做，或者说，他只是基于政治上的原因，想为最高法院争取权力。

为显示最高法院这么做既无政治上的私心，又在自身职能范围之内，马歇尔必须明确，马伯里的诉求完全符合相关立法规定。只有这样，最高法院为避免在判决上犯法律错误(即直接支持马伯里的诉讼请求)，讨论司法审查这一重大议题才势在必行。马歇尔不能既强调自己触及宪法问题的必要性，又只局限于解决宪法问题。他在法官常用的两条裁判规则前，也面临着两难境地。一方面，他应“通过选择先裁判一个非宪法问题，避免对宪法问题做出判决”，同时，他又不能忽略另一条规则，即“法院如果缺乏管辖权，就无权对案件实质问题作出裁决”。

如果完全基于政治眼光，人们或许会怀疑马歇尔是在借机扩张最高法院权力，但是，在那一时期，最高法院连自己是否拥有司法审查权都还不能确定，所以，马歇尔的选择是可以理解的。通过解释自己为什么不能做出没有宪法依据的判决，他减轻了民众对法院的担心，那就是：拥有裁决宪法问题权力的法院，不会在不必要的时候行使权力，借此限制立法机关的权力。只有在迫不得已时，他们才会去裁定宪法问题。

首席大法官的忧虑

如果仔细探究马歇尔办到了什么，就可以发现，从某种意义上看，围绕这一问题的各种批评和回应，都没有触及核心。马歇尔明确提出，法院将致力于维护个人法律权利，审查行政分支各项措施的合法性，而且，将由他们来判定行政分支某个决策是否属于“政治”决策，从而不归法院管辖，更加重要的是，法院将不受与宪法冲突的联邦法律的约束。他用有力的法律论据，论证并支持了上述结论，其中包括汉密尔顿和艾尔德尔之前提出的类似观点，即(1)宪法作为“基本法”和“最高层级立法”的法律地位；(2)司法工作的实质；(3)遏制一个权力过大的立法机关的需要。而且，由于杰弗逊赢了官司，马歇尔根本不用担心政府拒不执行本案判决。注53

从今天的现实来看，上述因素尤为重要。为避免进一步凸显最高法院的弱势地位，马歇尔回避了执行问题，同时判定最高法院有权宣布国会立法违宪，并拒绝予以适用。

再看马歇尔当时没做的那些事。他没有判定，唯有最高法院才有权解释宪法，也没有认定最高法院有超越其他分支的特权。事实上，他还写道，“法院，与其他任何部门一样，都应受宪法约束”。“马伯里诉麦迪逊案”并没有回答霍茨波的追问：当公众持强烈反对态度时，他们会遵循最高法院某个不受其欢迎的判决吗？马歇尔担心看到一个否定的答案，而随后发生的一起案件，证明他的忧虑是对的。注54

第三章

当总统对法院说不：切诺基印第安人迁徙案

尽管最高法院在“马伯里案”中，确立了拒绝适用国会违宪立法的权力，但是，得到五十年之后的“德雷德·斯科特案”中，最高法院才会第二次启用这一权限。在此之前，他们之所以未采取马歇尔在“马伯里案”中用过的策略，判定联邦法律违宪，说明最高法院对总统、国会，或民众能不能接受其宪法立场，内心还是完全没底——至少在人们强烈反对法院判决的情况下。如果不能确定政府官员和普罗大众会依法行事，最高法院如何能成功运用司法审查权？他们将如何保护非主流的少数群体？又如何令宪法规定真正落到实处？

今天，来自世界各地的法官，都有过类似疑问。一位致力于争取司法独立的非洲国家首席大法官，最近曾直言不讳地问我，“为什么法院说什么，美国人都会照办？”宪法究竟有什么魔力，能实现到这一点？是什么样的制度设计，能令法院判决被有效执行？她问道。这其中，难道有什么不可言说的奥妙？我回答，没什么神秘性可言；宪法中的字句也不存在什么神奇魔力。在美国，依法办事已是一种习惯，一种传统，无论政府成员，还是普通民众，即使面对他们极不喜欢的法院判决，也都会，而且必须会，认真履行。

我提供给这位首席大法官的简短回答，其实是想告诉她，是历史，而非法律原则，教导我们美国人如何逐步接受最高法院的判决。如果答案篇幅更长一些，我会列举若干实例，显示最高法院乃至整个国家，在若干历史阶段面对的不同挑战，并借此说明，美国人尊重法院判决的习惯与传统，是如何逐步形成的。

发生在19世纪30年代的切诺基印第安人案件，是最高法院判决的执行力在建国之初遭遇的考验。切诺基部族提起诉讼，希望法院保障他们对位于佐治亚州北部的世居之地享有的法律权利。最高法院支持了他们的诉求。但是，随后发生的，却是一个不幸的故事。注55

“让约翰·马歇尔自己执行判决”

19世纪初，切诺基印第安人与他们的邻居，佐治亚州的移民之间的冲突渐趋激化。争议的起因非常简单。印第安人拥有土地、山脉和矿藏，佐治亚州的白人妄图占为己有，印第安人则寸土不让。为此，佐治亚人历时二十多年，先后试图说服三任总统(詹姆斯·门罗、约翰·昆西·亚当斯和安德鲁·杰克逊)，请他们同意将印第安人从佐治亚州迁往西部。但是，这些努力最终没有取得任何进展。例如，门罗就告诉佐治亚人，必须以合理、和平的方式，让切诺基人自觉自愿地迁往西部。注56

切诺基人，在佐治亚州北部的居留时间，远比佐治亚人长久，许多人已是农场主和地主，不再只靠渔猎维生。他们有自己的文字，掌握了印刷术，甚至已建立一个名为新艾乔塔的首府。在大酋长约翰·罗斯(John Ross)的领导下，他们还通过了自己的宪法。没有理由让他们离开世代居住的土地。他们曾告诉门罗总统，“我族已下定决心，绝不再放弃我们任何一寸土地”。他们强调，自己并非外来者，而是“生活在吾土吾乡”上的美国原住民，绝不“承认在任何州的领土内并受其管辖”。他们后来还对安德鲁·杰克逊总统说过，就算把他们迁走，他们也不会去西部，最多只是“顺应自然规律，长眠在这片伟大神灵赐予祖先的热土之下”。注57

1829年，切诺基部族的土地上发现金矿，佐治亚人终于决定打破僵局。他们侵入切诺基人的领地，四处开采金矿。他们甚至通过法律，宣布切诺基人的立法无效，并禁止切诺基人召集议会，逮捕任何敢于反对西迁的切诺基人。而且，佐治亚人终于找到一位盟友：新任总统安德鲁·杰克逊。他宣布支持佐治亚州的做法，拒绝调遣联邦军队深入矿区维护切诺基人的权利，甚至力劝切诺基人西迁。注58

联邦国会中，也有人反对令印第安人远离自己的家园、教堂和学校，将他们送往“蛮荒之地”。这些人虽是少数，却明确指出，这么做是“最凶暴……的恶行；最极端的暴力；公然背信弃义；损失难以估量”。但是，多数议员却持相反观点。国会通过了迁移法案，支持总统的上述立场。注59

在联邦政府的民选机构内得不到足够支持，切诺基人又能向求谁助呢？他们能指望法律吗？在独立战争中，切诺基部族支持了英国一方，战后，美国政府与部族头领签署条约，承诺保障切诺基人的领土、边界不受侵犯。宪法也特别规定，除了宪法及根据宪法所制定之法律，“美国……缔结的一切条约，为联邦最高法律；各州宪法和立法若与联邦最高法律抵触，各州法官应受最高法律约束”。注60

切诺基部族这起案件，貌似有理有据，但当时的政治环境，却迫使他们不得不选择法律途径，这也让法律的实施变得异常艰难。国会多数议员，明显不在乎他们的权益。安德鲁·杰克逊总统也拒绝了印第安人的履约请求。因此，切诺基人只能向法院寻求保护。

切诺基族毕竟属于非主流的少数族裔，政治上也位居弱势，因此，他们打这场官司的难度，也超乎常人想象。切诺基人委托的律师，是美国前司法部长威廉·沃特(William Wirt)，那个时代最伟大的律师之一。沃特认为，“最高法院应该会保障”切诺基部族的利益。但是，沃特并不确定，佐治亚人到底会不会遵循法律，哪怕是最高法院作出的判决。几年前，还在约翰·昆西·亚当斯任总统时，佐治亚人就已夺取了克里克部落的土地，并通过决议，宣布将这些土地据为己有，他们派遣测量员，绘制当地地图，声称将“誓死抵抗”联邦政府采取的任何措施，包括拒不服从最高法院的判决。面对重重阻力，克里克人只好妥协。注61

那么，沃特该如何将这起案件，送到最高法院呢？他可不想到佐治亚州的法院去打这场官司——比如，起诉佐治亚人非法侵入。他担心佐治亚州的法官会以涉及州财产法中的问题为由，无限期拖延这起案件。他一度想通过代理一起切诺基印第安人的案件，解决这一问题。这个印第安人名叫科恩·塔什欧(Corn Tassel)，因为在切诺基部族的领地内犯下重罪，被佐治亚州政府逮捕。沃特就科恩·塔什欧的案子，向最高法院提起上诉，理由是，佐治亚州无权在切诺基族的领地上执法。但是，佐治亚州州长和议会先后表态，说他们将无视最高法院的判决，并会以武力抵抗最高法院的任何指令。为确保最高法院的指令无用武之地，佐治亚州赶在最高法院审理此案前，就匆匆处决了科恩·塔什欧。注62

随后，沃特又借助“切诺基族诉佐治亚州案”(Cherokee Nation v. Georgia)，将佐治亚州直接告到最高法院。他认为，最高法院应当受理此案，并作出裁判。毕竟，宪法明确规定，最高法院对于“一州为一方当事人的案件”，具有“初审管辖权”。至于执行问题，他告诉最高法院，不应该一开始就推定总统或州政府玩忽“职守”。他说，此事涉及“公众情绪，具有道德强制力”，应当令佐治亚州“强制服从”。注63

然而，最高法院的判决，根本没考虑什么“公众情绪”。首席大法官马歇尔亲自主笔的判决意见(以4票对2票达成)，对宪法作出了一个极为含糊的解释。马歇尔认为，宪法只允许最高法院对一州和多个州为当事人的案件，以及不同州公民之间的诉讼、与外国之间的诉讼，行使“初审管辖权”，而切诺基族不属于上述任何一种当事人，而是“国内不具备自决权的民族”。因此，最高法院以没有司法管辖权为由，从程序角度，驳回了沃特的起诉。注64佐治亚人乐坏了。佐治亚州州长在信中对人说，印第安部落根本算不上“一个独立的政治实体”，是时候“撕下这一伪装”了。注65

经历过这次挫折，沃特又几经努力，才终于找到自己苦苦寻觅的合适案件。佐治亚州法律要求，“居住在切诺基人领地内的所有白人”，都应当宣誓支持佐治亚州立法。但是，来自新英格兰的传教士塞缪尔·伍斯特(Samuel A. Worcester)拒绝这么做。(他以向州长赠送赞美诗集的方式代替宣誓。)州长亲自下令将他逮捕，州法院以违反州法为由，判他服四年苦役。佐治亚州没打算释放伍斯特，但也不可能处决他。而且，1789年《司法法》也规定，如果一部联邦法律属于宪法规定的“最高法律”，当事人以州刑法违反该法为由申诉，却被州法院驳回时，最高法院可以行使管辖权。既然美国政府当年与切诺基族缔结的条约，属于宪法确定的“最高法律”，佐治亚州在切诺基人的领地执行该州刑法，显然与条约内容相悖，这就意味着，沃特有充分理由将这起案件上诉到最高法院。注66

最高法院果然审理了这起名为“伍斯特诉佐治亚州案”(Worcester v. Georgia)的案件，并以5票对1票判伍斯特胜诉。判决意见仍由首席大法官马歇尔主笔。他明确指出，当州法院驳回当事人关于州法与宪法、条约或联邦法律相抵触的申诉时，联邦法律授权最高法院复审州法院的终审判决。而且，其他联邦立法也要求最高法院受理这类案件的上诉。用马歇尔的话说，最高法院“虽然不太乐意……但有义务”审理这起案件。注67

最高法院在判定本案实质问题时，明确认可了伍斯特的权利。理由是，无论英国人、殖民者，还是美国政府，都没有否认过切诺基族的自治地位。而且，他们都将印第安部落视为“有能力决定和平与战争事务的民族”。美国政府曾专门承诺，保证切诺基人的土地“不遭……割让”，并可为“部族利益和安居乐业”，管理贸易事务。国会也已承认印第安部落是有权保有领地边界的“独立政治实体”。因此，未经切诺基人同意，佐治亚人不得进入切诺基族领地，该州法律也不适用于当地。注68

最高法院认为，既然据以起诉伍斯特的州法“被判定无效”，佐治亚州必须释放他。也就是说，如果佐治亚州根据这部无效的法律，夺取了他人财产，就应当立刻归还物主；同理，若有人根据此法，剥夺了伍斯特的“个人自由”，也应立即开释。注69

最高法院还一针见血地谈到了另一个问题：判决的可执行性。判决指出，伍斯特原本受美国政府缔结的“条约的保护”，而佐治亚州“逮捕了”伍斯特，并“抓走了”他。事实上，他的“所作所为，符合当地治安首长的要求，也受到国会适用的人权政策的认可”。也许杰克逊总统应认识到这一点。他应当了解，他本人乃至整个联邦政府的公信力，可能因为此事而变得岌岌可危。注70

马歇尔的同僚，约瑟夫·斯托里(Joseph Story)大法官对判决结果感到十分欣慰。他写信告诉妻子，“感谢上帝，最高法院总算在这场迫害印第安人，并漠视他们权利的不公逆流中洗净了双手”。几天后，他在另一封信中谈道：“最高法院已尽到自己的本分。现在就看这个国家怎么做了。”但是，他补充说，“佐治亚州已充斥着愤怒与暴力……它或许会顽抗到底……如果它这么做，我根本不相信总统会进行干预。”注71

斯托里说中了。1832年3月5日，最高法院发布指令，要求佐治亚州释放伍斯特。之后不久，伍斯特的律师向州法官提出释放要求时，却被法官当场拒绝。州长通知州议会，说他将对最高法院“篡夺联邦权力的行为进行最迅速、最坚决的抵抗”。注72

总统也拒绝协助最高法院执行判决。杰克逊行政分支的战争部长告诉总统，“经过充分考虑”，相信各州议会“有权将他们的法律适用于辖区内所有人(包括印第安部落的人)”。注73总统随后表态，他“无权干预”佐治亚州对塞缪尔·伍斯特采取的强者措施。而且，在杰克逊看来，总统、国会“与最高法院的法官们”一样，都有权判定“相关法律的合宪性”。他补充说，当“国会和总统发挥立法作用时，不得受最高法院法官们操控”。《纽约每日广告报》(New York Daily Advertiser)告诉读者，总统“已经放话……要是最高法院要求他执行判决……他同样有权命令最高法院自己去执行。”此话经口耳相传，最终成了被算在杰克逊头上的一句名言：“好吧，约翰·马歇尔既然判了，现在让他自己执行判决。”此时，伍斯特仍被关在监狱，约翰·马歇尔在给约瑟夫·斯托里的信中说，“我正逐步妥协。虽然很不情愿，但我得承认，我们的宪法可能维持不了多久。”注74

马歇尔显然很担心此事引发的示范效应。如果各州对最高法院支持印第安人的判决视若无睹，他们是不是也可以对其他自己不喜欢的判决置之不理呢？此例一开，各州政府及人民何必还要遵循联邦法律？何必向联邦交税？又何必执行联邦的关税法？事实上，“伍斯特案”宣判几个月后，南卡罗来纳州就发布了《废止联邦法律公告》(Nullification Ordinance)，宣布联邦关税法(在南卡罗来纳州境内)无效。注75这份公告要求州内各法院在相关事务上应当依州法审案，无须理会联邦立法；禁止任何人向联邦最高法院上诉，违者将被以藐视法庭罪定罪。注76

杰克逊立刻认识到佐治亚州这起案件的政治影响。长期以来，许多南方人都认为，南部各州没必要遵守他们不认同的联邦法律。而现在，杰克逊已认识到南方这种理论对宪法产生的威胁。如果各州随意废除联邦立法，那么，靠宪法聚合的，由相互独立的州自愿暂时组成的联邦，很可能分崩离析。

意识到之前的表态不当后，杰克逊迅速转变立场。1832年12月10日，他发布了一项声明：“我认为……由一州来行使美国政府才能行使的废除立法的权力，不利于联盟存续。”随后，他马上采取措施，在强烈反对废法行为的丹尼尔·韦伯斯特(Daniel Webster)的帮助下，签署了《武装法》(Force Bill)。这部新的联邦立法，明确赋予总统动用联邦军队执行联邦法律的权限。而且，显然是针对南卡罗来纳州。南卡罗来纳州也认识到这一点，最终屈服于武力威胁。他们很快废除了《废止联邦法律公告》。注77

正如佐治亚事件对南卡罗来纳的影响，南卡罗来纳发生的事情，也影响到伍斯特的命运。公众普遍认为，同等情形同样对待，已是一条放之四海而皆准的法治准则。有人在报纸上撰文称，“除了杰克逊和范布伦，没有人觉得发生在佐治亚州的案件和南卡罗来纳州事件有什么本质区别”。注78沃特代表伍斯特提出申请，希望最高法院能够再次发出指令，杰克逊也曾暗示，他会出兵执行最高法院的指令。佐治亚州已目睹了南卡罗来纳州的遭遇，决定着手解决问题。州长同意发出特赦令。伍斯特所在的外交事务委员会，也劝他接受特赦，并撤回向最高法院提出的申请。伍斯特逐一照做后，于1833年1月出狱。所以，最高法院的指令也算被执行了。问题是，果真如此吗？注79

切诺基人的“眼泪之路”

沃特打这场官司的初衷，不是为寻求对切诺基部族的法律保护吗？最高法院的判决，到底有没有明确要求佐治亚州不得夺取本属于切诺基人，而非佐治亚人的土地？切诺基人付出的诸多努力，到底能不能保住自己的土地？

所有努力，最终还是功亏一篑。杰克逊总统向佐治亚州派出了联邦军队，目的不是为执行最高法院的判决，而是去驱逐印第安人。1835年初，联邦政府派出的代表，与部分切诺基部族成员在华盛顿缔结了一项条约。但是，这些成员的行为，根本没有得到过大酋长罗斯和切诺基政府的授权。他们在条约中，同意让出土地，迁往西部。杰克逊终于如愿以偿。注80

包括罗斯大酋长和切诺基政府在内的一万七千多名部族成员，都被条约内容震惊，并很快提出抗议，但是，这时候提出反对已经太迟了。杰克逊已将“条约”提交参议院审议，并以一票优势获得批准。战争部长随即通知罗斯，“总统已不再承认”他的政府，联邦军队将监督切诺基人迁走。这支联邦部队的指挥官约翰·埃利斯·沃尔(John Ellis Wool)将军写信告诉自己在华盛顿的上司，切诺基人“几乎普遍反对那项条约”。他报告说，部族绝大多数成员“反对态度……非常强烈”，为避免被“误认为接受条约安排”，他们“拒绝接受美国政府配发的任何衣物”。他们“宁愿吃树皮、啃树根，也不愿接受”联邦政府的物资，“上千人……已经几个星期没吃过其他东西”，许多人“说他们死也不会背井离乡”。注81

但是，杰克逊仍下令让沃尔按条约要求行事。杰克逊还禁止切诺基人集会讨论条约内容。他命令沃尔把自己的信出示给罗斯大酋长，在此之后，他再没有就这一问题与罗斯进行过任何书面或口头沟通。注82

沃尔遵命行事。之后，他再次去信，形容迁徙情况“惨不忍睹”，还补充说，如果他有决定权，一定会“让每一个印第安人都能远离白人的控制范围，这些人虎视眈眈，就像一群秃鹰，随时准备捕食猎物，掠夺他们的财产”。“是的，长官，”他最后说，“每一百个切诺基人当中，会有九十九个人以赤贫之身被赶到西部。”事实也的确如此。切诺基人这条通往俄克拉荷马州的迁徙路线，又被称为“眼泪之路”(Trail of Tears)，因为沿途有许多人默默死去。幸存者的后人们，今天仍居住在俄克拉荷马州。注83

这个伤感的故事，还是有一些积极意义。尽管结局凄惨，但它还是确立起一项原则——那就是，同案应当同判。正是因为人们发现，某些事件情形相似，却结果迥异，许多媒体才发表文章，呼吁释放伍斯特。这起案件，再次强调最高法院推翻与宪法、条约或联邦立法相抵触的州法的重要性。南卡罗来纳州的那份公告，使包括杰克逊总统在内的人们认识到，动辄“废弃”联邦立法，将给整个合众国带来多大的威胁。

尽管如此，这个故事还是带给我们一个沉痛的教训。总统动用他的权力，破坏最高法院的判决执行，还将切诺基人驱离故土。此外，马歇尔和斯托里曾担心此事会损害最高法院的权威，如今竟一语成谶。杰克逊那句流传甚广的话，更显示了最高法院的弱势地位，即：首席大法官“既然判了，现在让他自己执行判决”。佐治亚州打算吊死任何踏入州界，执行最高法院判决的人。美国总统不但无视佐治亚州的态度——至少一开始是这样——反而暗中破坏最高法院的判决。那么，总统、国会、各州，乃至社会公众，到底会不会执行、支持和遵从一个确实不受他们欢迎的最高法院判决？这起案件说明，他们很可能不会这么做。

无论如何，在之后半个世纪中，最高法院或许已意识到自身能力的局限性，大法官们没有再刻意检验过司法审查权的威力。“马伯里案”之后，最高法院遭遇的下一轮重大宪法冲突，发生在1857年，也就是我们马上就要谈到的臭名昭著的“德雷德·斯科特案”。

第四章

引发内战的判决：德雷德·斯科特案

在“德雷德·斯科特案”中，最高法院判定，一位前奴隶不是公民，没有资格在联邦法院起诉，并判称，即使一名奴隶曾被主人带入自由州或自由准州，也不能成为自由民。注84“马伯里案”之后，最高法院在这起案件中，首度宣布一部联邦法律违宪(即该案中的“密苏里妥协协议”［Missouri Compromise］)。1857年，最高法院就此案宣判时，整个国家已因奴隶制问题陷入分裂，处于内战边缘。考虑到当时的时机和政治因素，人们或许会问，如果内战没有爆发，国民会不会执行“德雷德·斯科特案”的判决呢？注85

众所周知，长期以来，“德雷德·斯科特案”判决一直被视为最高法院最恶劣的判决之一。它原本意在避免内战发生，却成为引发战争的因素之一。汉密尔顿本指望最高法院借助司法审查，发挥守护宪法的作用，但是，此案作为司法审查的范例，却与他的初衷背道而驰。问题到底出在哪儿呢？这个判决之所以举步维艰，无法执行，是因为最高法院在法律和实践上都犯了大错。换句话说，在这起案件中，是最高法院，而不是总统、国会或广大民众，阻碍了美国人依法行事。

被宪法搁置的难题

1800年左右，德雷德·斯科特出生在弗吉尼亚州一个农场，从出生时，他就是奴隶身份。他的第一位主人，彼得·布洛(Peter Blow)，将他带到密苏里州的圣路易斯，并把他卖给当地一位名叫约翰·爱默生(John Emerson)的军医。爱默生带着斯科特四处游历，先后到过自由州伊利诺伊州的阿姆斯特朗堡、威斯康辛自由准州的斯奈林堡(现在已归属明尼苏达州)。斯科特随主人在斯奈林堡住了两年，在此期间，他与当地奴隶哈里特结婚。爱默生后来带着斯科特、哈里特，及他俩的孩子伊莱扎，返回圣路易斯居住。爱默生去世后，斯科特一家先是被转手给爱默生夫人，后来又成为她弟弟约翰·桑福德(John Sanford)的财产。斯科特，也可能是哈里特，对这项安排并不满意，夫妇提起诉讼，先是在州法院，之后在联邦法院。他们提出，两人已在自由准州居住了足够长的时间，所以，斯科特依法已恢复自由民身份。注86

首席大法官罗杰·坦尼(Roger Taney)撰写了“德雷德·斯科特案”的多数意见。坦尼1777年出生在马里兰州一户烟草种植园主家庭。他长期支持安德鲁·杰克逊，担任过杰克逊内阁的司法部长，并于1836年被任命为首席大法官。坦尼过去是一位非常出色的律师，威廉·沃特(曾代表切诺基人在最高法院打过官司)说他“才智过人，却深沉内敛，从不咄咄逼人”。坦尼本人也支持逐步取消奴隶制，认为奴隶制是一种“邪恶的”的制度，是“我国政治上的一大污点”。他多次代表废奴主义者出庭，并解放了家中绝大部分奴隶。另一方面，坦尼担任司法部长期间，却曾向国务卿建议，“非洲裔……哪怕已经取得自由……要想获得任何权利”，都取决于“白种人”的“大发慈悲”。注87

本杰明·柯蒂斯(Benjamin Curtis)大法官撰写了“德雷德·斯科特案”的异议意见。柯蒂斯是马萨诸塞州人，米勒德·菲尔莫尔(Millard Fillmore)总统1851年之所以提名他出任大法官，就是看中了他在奴隶制问题上的“中间派”立场。他在最高法院只干了六年，并于“德雷德·斯科特案”宣判后辞职，理由是，他怀疑自己在“当时形势”下的最高法院内，发挥不了什么作用。(也可能是收入上的原因。)注88注89

最高法院在“斯科特案”中遭遇的问题，曾被制宪者们刻意搁置。到“斯科特案”时，形势已非常紧张，南北冲突一触即发。制宪先贤很清楚，如果在宪法中明确禁止奴隶制，南方各州肯定不会加入联盟，所以，他们当时决定暂时搁置这一问题，并在宪法条文中作出多处妥协。比如，他们在宪法中设定，1808年之前，国会不得立法禁止将奴隶“迁入或进口”到美国，并禁止以修正案方式修改上述禁令。他们还要求，众议员席位在加入联盟的各州之间，按人口比例分配，各州人口总数，为“自由民人数之和，包括……其他人口的五分之三”。这些“其他人口”，其实就是奴隶。这种人口计算方式(明知南方会禁止奴隶投票，仍赋予南方蓄奴地区更多议席)也意味着，南方在众议院的席位将拥有绝对优势，也掌握了更多选总统的票数。一旦在众议院占据优势地位，南方就拥有了足够的政治力量，可以抑制废奴主义者们的任何努力。注90

然而，令南方始料未及的是，19世纪上半叶，美国在西北部地区新增准州的人口增长速度，远快于西南部地区。这也使南方失去了在立法机关抵制废奴措施的政治优势。尽管如此，北方仍然担心，南方会运用各种政治、法律手段，使奴隶制蔓延到新增的准州内，如此一来，一旦准州升格为新州，南方的政治势力又将抬头。注91

在这种政治气氛下，国会必须决定如何处理这些新形成的准州引发的问题。1820年，国会通过“密苏里妥协协议”，禁止密苏里州以西、以北的准州实施奴隶制。1845年，德克萨斯被作为蓄奴州吸纳入联邦；1850年，加利福尼亚被作为自由州吸纳入联邦。1854年，“密苏里妥协协议”确定的原则被打破，密苏里州以北的堪萨斯、以西的内布拉斯加两个准州获得选择权，可以自主决定成为蓄奴州还是自由州。

1854年，“德雷德·斯科特案”上诉到最高法院时，如何认定各准州内奴隶们的法律地位，已成为一个至关重要的政治问题。南方担心新建成的州陆续成为自由州，这样势必会产生一个倾向于废除奴隶制的国会。他们希望，最高法院能承认个人有权蓄奴，哪怕是在准州之内。当然，北方则希望最高法院能够支持国会，阻止南方邪恶的奴隶制蔓延至全国。“德雷德·斯科特案”赋予最高法院一个时机，通过明确那些曾被主人带入自由准州生活过的奴隶们的法律地位，解决南北之间的法律争议。

“公民”斯科特的自由

回到圣路易斯不久，德雷德·斯科特就在马萨诸塞州的一家法院起诉了自己的主人，爱默生夫人。他提出，密苏里州之前已有判例认为，一个奴隶只要在自由准州居住过一定时间，就可以成为自由民。然而，密苏里州最高法院驳回了他的诉求请求，并指出，“今非昔比，现在的情形已不同于作出上述判决的时代”。在密苏里州法院作出终审判决之前，斯科特又就同一问题，在联邦下级法院提起诉讼(这次的被告方是新主人桑福德，也即爱默生夫人的弟弟)。结果，法院宣布，他们认可密苏里州法院之前的判决，再次驳回了斯科特的诉讼请求。斯科特只好上诉到联邦最高法院。注92

这起案件引起各方瞩目。代表斯科特出庭的，是一位非常出色的律师，此人后来成为林肯总统的内阁成员。另一位律师则是本杰明·柯蒂斯的兄弟。注93代表桑福德出庭的，同样是两位优秀律师，而且，这两人都是联邦参议员。这起案件主要涉及两项争议：首先，最高法院对此案是否有司法管辖权？只有一州“公民”起诉另一州“公民”的案件，才适合由联邦法院审理。桑福德是纽约州公民。可是，斯科特是密苏里州公民吗？其次，如果承认斯科特是“公民”，并有权在联邦法院起诉，法律能否还他自由之身？注94

1856年2月，律师就此案整整辩论了四天。5月12日，最高法院专门就管辖权问题重新开庭，听取了双方意见。当年的卷宗显示，多数大法官赞成采取一种折衷的做法：由塞缪尔·纳尔逊(Samuel Nelson)大法官撰写一份简短的判决意见，直接驳回斯科特关于本人已是自由民的说法，这也相当于对州法院判决的一种礼让。注95但是，当两位大法官表示要发布异议意见时，这种折衷随之瓦解。首席大法官坦尼重新指派任务，改由他亲自撰写本案判决。1857年3月6日，坦尼在审判席上宣读了一份冗长的判决意见。第二天，柯蒂斯宣读并随后发布了自己的异议意见。坦尼异乎寻常地修改了自己的判决，并于同年5月公布了最终稿。注96

臭名昭著的判决

最高法院首先考虑了第一项争议：最高法院是否有权审理这类案件？如果没有——说明它缺乏“司法管辖权”——那么，就算德雷德·斯科特提出的其他法律论点都是对的，他也必须输掉这场官司，

因为最高法院无权帮他。首席大法官撰写的判决中，认为本案的管辖权问题在于，“一个祖上被贩运到美国，自己也被作为奴隶出售的黑人”，是否“有资格以公民身份在联邦法院提起诉讼”。首席大法官，及多数大法官，判定法院没有管辖权。而且，就算德雷德·斯科特是一位自由民，他也不能算“公民”。注97

最高法院的说理紧扣法律条文：宪法允许联邦法院审理发生在“不同州的公民”之间的案件。“公民”一词，仅指“宪法通过时的各州公民”。坦尼认为，这一群体不可能包括已经获得自由的奴隶，因为当时的民意不允许这么做。接下来，坦尼写下了一段臭名昭著的判词。他解释说，当时的民意，普遍认为非洲人与“白种人”相比，属于“劣等人”，他们“不享有应受白人尊重的权利”。即使在已经废除奴隶制，而且废奴情绪高涨的北方各州，也不允许奴隶加入州民兵组织，限制他们受教育的机会，禁止跨种族通婚。而且，许多开国元勋本身就是蓄奴者，又怎么可能把“平等”理念扩展到奴隶或前奴隶身上。此外，当时的一些联邦法律，严格区分了“公民”和“有色人种”，说明“有色人种”并不属于“公民”。事实上，之前已有部分司法部长表达过类似立场。注98

最后，坦尼写道，宪法保障“每州公民享有与其他各州公民一样的特权与豁免权”。在1789年，没有人认为南方会承认已被北方解放的奴隶们的“特权与豁免权”。坦尼总结道，最高法院不应该对“宪法作出比它起草和通过时更宽泛的解释……而是应参照当时人们对它的理解进行解释”。注99

柯蒂斯发布了一份措辞强硬的异议意见。“出生在各州土地上的每一位自由民，根据该州宪法或法律，都属于这个州的公民，同样，他们也都是美国公民”，他们当然有权在联邦法院起诉位于另一州的公民。柯蒂斯这么认定的理由是，宪法被批准时，新罕布什尔、马萨诸塞、纽约、新泽西和北卡罗来纳五个州的公民都包括获得自由的奴隶在内。宪法通过后，这些州本可以借机取消前奴隶们的公民资格，但他们却纷纷通过立法，允许获得自由的奴隶行使选举权。事实上，北卡罗来纳州最高法院已在判决中明确指出，在北卡罗来纳州获得自由的奴隶，只要出生于本州，就可以成为北卡罗来纳州公民。考虑到这些事实，加上宪法并未界定何谓“公民”，凭什么将连当初批准宪法的州都视为公民的族群，排除在宪法的“公民”范畴之外呢。而且，允许联邦法院审理涉及“各州公民种族多元化”案件的目的，就是将联邦司法管辖权扩展到那些易受地方民意或利益影响的案件中，避免这些因素“干扰司法程序”。让联邦法院审理一方当事人是“白人”或“非洲血统”的案件，也是基于这个目的。注100

柯蒂斯写道，尽管他不会“逐项考证那一时期对非洲族裔的各种看法”，但是，经过对《独立宣言》关于“人人生而平等”的声明与宣言起草者们的“个人主张和行为”的“冷静对照”，可以发现，这些人“言行一致，无可指摘”。这也充分说明，宣言起草者们衷心希望，《独立宣言》倡导的“伟大的自然权利”，在任何情况下都能切实产生影响。注101

柯蒂斯毫不留情地驳斥了多数方其他论点。关于法律已有规定的说法，什么也证明不了，比如，一些古老的联邦法律认为获得自由的奴隶不是“公民”，另一些古老联邦立法的表述，却可能与之完全相反。一旦有人发现，宪法关于“特权与豁免权”的说法，只是《联盟条款》(Articles of Confederation)中“各州自由居民……有权享受其他各州自由公民的一切特权与豁免权”的规定的简单重复，所谓“特权和豁免权”的论点就有些站不住脚了。可能觉得相关论述难以服人。而且，这一表述，并不能说明一个获得自由的奴隶，就不是一位公民。相反，《联盟条款》起草者以8州对2州的投票结果(其中1个州后来拆分为2个州)，否决了南卡罗来纳州关于在“自由”和“居民”之间插入“白种人”一词的修正案。这就充分说明，“特权与豁免权条款”保护所有自由公民，而不仅仅是白种公民。注102

然而，最高法院没有采纳柯蒂斯的立场，宣布自己无权审理这起案件，也无权决定斯科特的诉讼请求中涉及的实质问题(因为斯科特不是一位公民)。相反，它直接对此案作出了裁判。最高法院多数意见判定，尽管德雷德·斯科特在自由准州威斯康辛和自由州伊利诺伊州逗留已满三年，但他并不能因此获得自由。多数意见得出这个结论，很大一个原因在于，密苏里州法院就是这么判的，而联邦法院原则上应尊重州法院根据州法作出的判决。但是，在19世纪50年代，事实并非一直如此；联邦法院经常评判州法院在州法事务上的判决，尤其是那些与法官创制的普通法相关，而与成文法无关的案件。注103

在奴隶制问题上，普通法与外国法规定得非常明确，而且内容统一。就像柯蒂斯在异议意见中指出的，如果主人将奴隶带入自由准州，在那里不定期居住，并参加过当地的“民事或军政事务”，这名奴隶即可获得自由。在本案中，奴隶已经在自由准州结婚生子，当然符合上述条件。事实上，关于这一问题，类似“密苏里妥协协议”这样的联邦法律，已规定得非常明确。斯奈林堡所属的威斯康辛自由准州，当地法律已废除了奴隶制。德雷德·斯科特完全可以据此获得自由。注104

最高法院多数意见判定，像“密苏里妥协协议”这样的国会立法，根本不能施行，理由在于：国会无权制定这类法律。最高法院承认，宪法的“准州条款”(Territories Clause)规定，国会“有权处置属于联邦的准州和其他财产，并制定必要的条例和规章”。但是，多数方大法官认为，从宪法的语言、历史和结构可以推断，这一条款所指的“准州”，仅限于1789年时就已存在的准州，如一些属于弗吉尼亚、北卡罗来纳的区域，以及部分州打算让渡给联邦政府的地区。多数方也承认，国会若以接纳新州加入联邦为惟一目的，可以对相关准州行使上述权力，但是，它无权干涉已进入准州，并在那里居住的公民的权利，更别说在他们成为新州公民之后。宪法禁止联邦政府侵犯这类公民拥有奴隶的权利。理由在于(这也是多数方大法官支持奴隶制的核心依据)，宪法禁止联邦政府未经正当法律程序，剥夺公民的财产。多数意见写道，宪法保护“奴隶主人的财产权”，国会“不得剥夺任何类型的财产权……当然也包括对奴隶的所有权”。涉及逃奴的宪法条款也要求，逃往其他州的奴隶，必须物归原主。注105多数方大法官据此推定，通观“逃奴条款”与“正当法律程序条款”，宪法禁止未经正当法律程序，剥夺公民财产，这也意味着，宪法要求联邦政府“保障”和“维护”“［奴隶］拥有者的权利”。注106

综上所述，最高法院判称：“国会禁止公民保留和拥有［奴隶］这种财产的法律……未经宪法授权，所以是无效的；而且……无论德雷德·斯科特本人，还是他的任何家人，都不能因为进入该准州而获得自由；即使他们的主人出于让他们成为永久居民的目的，将他们带至该地。”注107

柯蒂斯对多数方的观点，作出了下述回应：首先，宪法“准州条款”赋予国会接纳从外国获得的准州，并为治理准州制定必要的规则，这些规则当然也包括禁止奴隶制。自建国以来，国会的立法行为已受限定，即在适用于不同准州的立法或条例中，不得包含任何支持奴隶制的内容(“密苏里妥协协议”就有这类要求)。柯蒂斯随即列举了八项实例，他说，“始自第一届国会，及至1848年”，国会一直不赞成在准州内实行奴隶制。国会关于在准州内限制奴隶制的立法，经由“七任美国总统签署，其中，从乔治·华盛顿将军到约翰·昆西·亚当斯，都曾在宪法通过时任过公职”。柯蒂斯写道，人们解释宪法时，“应考虑宪法通过时代人们的想法，这些想法已延续多年，陆续经历过实践检验，对法官裁判将产生很大影响，在某些疑难案件中，更会起到决定性作用”。注108

柯蒂斯驳斥了多数方以第五修正案“正当法律程序条款”为论据的说法，他指出，奴隶根本不是常规意义上的“财产”。相反，奴隶制只是“依托于某些成文法［如某些法令］存续的权利”，根本“不具备自然法或不成文的普通法依据”。既然如此，如果一个奴隶被主人从支持蓄奴的A州，带到自由州B州永久居住，“正当法律程序”怎么可能仍把他视为奴隶？而且，得靠什么法律，去管理这个奴隶，以及他的妻子、房产、孩子，甚至孙辈呢？B州是自由州，没有管理奴隶方面的法律。法官总不能对一个已经来到B州的奴隶，类推适用他原先所在的蓄奴州A州或者C州的法律吧？注109

柯蒂斯强调，更重要的是，“正当法律程序”一词，源自《大宪章》。注110国会1787年通过《西北地区法令》时，并不认为这部法律违反了《大宪章》。注111而且，包括弗吉尼亚在内的众多州，都通过了禁止输入新奴隶的法律。根据这些法律，任何违反禁令，被输入境内的奴隶都应当获得自由。柯蒂斯写道，“我并不认为，这些已在各州沿用多年的法律，会与已融入各州宪法的《大宪章》秉持的原则存在冲突”。如果这些法律没有违反《大宪章》，那么，国会关于禁止在准州内实行奴隶制的立法，也根本没有违反联邦宪法“正当法律程序条款”。注112

尽管柯蒂斯的论证有理有据，但是，多数方大法官仍坚持判决如下：(1)获得自由的奴隶，不能算美国公民，所以，斯科特无权向联邦法院起诉；(2)国会出台的一系列反奴隶制立法，包括“密苏里妥协协定”，因违宪而无效；(3)哪怕蓄奴者将奴隶带到自由州或自由准州，并居住了很长时间，宪法第五修正案“正当法律程序条款”仍保护他们对奴隶的所有权。

恶劣判决的连锁反应

最高法院于1857年3月宣判，首席大法官在春夏之交发布了书面判决意见。南方及奴隶制支持者都深受鼓舞。詹姆斯·布坎南总统在3月的就职演说和12月发布的国情咨文中，都盛赞这份判决。北方则是一片反对之声。贺瑞斯·格里利(Horace Greeley)在《纽约论坛报》(New York Tribune)上撰文，说这个判决“寡廉鲜耻”、“穷凶极恶”。还有一位观察家在文章中说：“如果恶评和谴责能击沉一个司法机构……那么，最高法院……将永无翻身之日。”注113

纽约州议会的一个联合委员会发布了一份报告，说判决“摧毁了人民对最高法院的信心”，预测判决将被推翻，形容坦尼关于非洲血统不享有权利的说法“野蛮、粗暴、险恶”，而说出这些话的法官和批准这一判决的法庭，都令人鄙夷、唾弃。委员会指出，最高法院的判决，为奴隶制向自由州的蔓延，打开了方便之门。如果“一名奴隶主把他的奴隶带到一个自由州后，仍无法切断两人间的主奴关系”，那么，“在不久的将来，由最高法院支持奴隶制的多数方大法官作出的判决，将授权一个奴隶监工……在象征自由的邦克山战役纪念碑下，注114对着一群镣铐在身的奴隶们点名”。注115

这起案件激起一系列连锁反应。废奴主义先驱弗里德里克·道格拉斯(Frederick Douglass)则从另外一个角度，解读过此案判决的意义。他在纽约的一次演讲中评价道，尽管“最高法院蓄奴势力”催生了这个“邪恶判决”，但是，最高法院这样做，不会“变恶为善”或“变善为恶”。他总结道，这个判决，“促使国民们在这项议题上彻底觉醒……我对未来的期盼，从没有像现在这样明朗”。注116

此案判决，的确唤醒了整个国家。柯蒂斯的异议意见，被印制成小册子，在北方支持者中广为传播。共和党参议员候选人亚伯拉罕·林肯，多次在演讲中谈到这一判决，将它形容为“法律史上的一出闹剧”，而坦尼的“白种人至上论”，则令“我们曾经辉煌的独立宣言”“黯淡无光”，甚至“蒙受羞辱”。1860年2月，林肯就柯蒂斯的异议意见，在库珀联盟学院发表了演讲，这次演讲令他成为全国知名的政治人物。林肯以设问方式，回应了北方人对奴隶制扩张的担心，他问道：“怎么做才能把奴隶制推广到全国？答案很简单，下一个‘德雷德·斯科特案’式的判决。最高法院只需作出裁决，根据宪法，任何一州都不能禁止奴隶制，就像他们已经判定国会和各准州议会根据宪法都不能这么做一样。”注117

“德雷德·斯科特案”对于南北战争的爆发，到底起到了多大的作用，至今在史学界仍有争议，但是，至少可以肯定的是，这起案件的判决，激发了北方的反奴隶制运动。共和党据此吹响了战斗号角，林肯也因此被提名为总统候选人，并成功当选。在所有这些因素的综合作用下，史无前例的惨烈内战爆发了。战后，国会增设了第十三、十四和十五宪法修正案，通过保障获得自由的奴隶们受平等对待的权利、投票权和其他基本民权，为奴隶制画上了句号。

再看当事人们的命运：“德雷德·斯科特案”宣判之后不久，本杰明·柯蒂斯就宣布辞职，离开了最高法院。首席大法官坦尼坚守在审判席上，直至病逝。德雷德·斯科特和他的家人，被第一位主人彼得·布洛的儿子购去，并还他们自由之身。然而，还不到一年时间，斯科特就因肺结核去世。

“斯科特案”的教训

当代评论者常用“臭名昭著”、“声名狼藉”、“面目可憎”、“可怕的错误”、“最糟糕的司法审查”评价“德雷德·斯科特案”。首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯(Charles Evans Hughes)曾说，这个判决是一次几乎毁灭最高法院的“自残”。《牛津美国联邦最高法院指南》也直言不讳：“美国的法律和宪法学者都认为，‘德雷德·斯科特案’是最高法院最恶劣的判例。”注118这些评价说明，此案判决在道义上确实乏善可陈。今天的人们，能从这起案件中领悟到什么呢？细致研读此案判决后，我从中归纳出最高法院应吸取的若干教训。我认为，共有五条教训。注119

第一条教训，判决忽视了司法修辞的作用。所谓司法修辞，是法官用于阐释自己思路的语言，无论是1857年的法官，还是今天的法官，都离不开修辞。注120坦尼关于非洲裔美国人“不享有应受白人尊重的权利”的说法，不仅耸人听闻，而且傲慢无礼。最高法院的判决意见，甚至坦尼撰写的其他判决意见中，很少见到这类措辞。一位经验丰富的大法官，应当意识到，自己的判词将被后人反复诵读，还会被作为论证各类观点合法性的先例，所以，他绝对不应写出这样的话。坦尼本想从政府立场或民众意愿中找依据，结果却于事无补。公众根本不会在意文字激发的各类情感与作者之间的道德距离。坦尼显然没有意识到这些，因为他的遣词造句，哪怕搁在那个时代，也令人反感、难以接受。柯蒂斯意识到了坦尼话语的不合时宜，所以拒绝“逐项考证那一时期对非洲族裔的各种看法”，但提倡做一番“冷静对照”。注121

第二条教训，要充分重视判决的说理。法官撰写判决时，即使是在各方瞩目、民意沸腾的政治性案件中，判决的说理——不仅仅是裁判结果——也常常会起到扭转乾坤的作用。一份坚实有力的判决，除了要立场坚定、说理充分、透彻清晰、论据翔实，还应具有说服力，能给读者留下深刻、持久的印象(哪怕是一份异议意见)，最终可以推动实现预期的法律效果。

本案有两份异议意见，柯蒂斯撰写了其中之一。他的辞藻并不是最华丽的，但说理却最为有力。坦尼撰写的多数意见，本来就没什么逻辑可言，柯蒂斯的意见更令其相形见绌。让我们看看他是如何回应柯蒂斯关于宪法批准时，已有五个州将奴隶视为公民的质疑的。柯蒂斯明确提出，上述观点已经得到一个州最高法院的判决支持，而且，上述五州也允许获得自由的奴隶行使投票权。坦尼在回应这些问题时，仅提到种族通婚法与兵役法，但是，这些法律与公民身份并不冲突，也不能有效驳斥柯蒂斯的观点。

再看坦尼如何应对柯蒂斯对司法管辖权争议的质疑。如果斯科特不是一位“公民”，则最高法院无权审理此案。如果没有管辖权，最高法院也不能就本案涉及的实质问题作出裁判，比如，判定“密苏里妥协协议”违宪，剥夺国会要求各准州废除奴隶制的权限。在“马伯里案”中，最高法院倒是能找到一个自圆其说的法则——必须解释法律为什么不允许最高法院回避宪法问题——这项法则就算不是借口，也有助于解释马歇尔为什么在判决中触及实质问题。但是，这起案件中，并不存在这样的借口。最高法院在没有司法管辖权的情况下，逾越权限，径行就宪法问题作出了裁判。

最后，让我们再看看多数意见如何回应柯蒂斯就宪法“正当法律程序条款”和“准州条款”适用范围进行的解释。事实上，只有柯蒂斯的解释最终被证明是符合实际情况的，而且考虑到了变化中的社情民意。一个自由州或自由准州(比如，威斯康辛)的法官，如何适用来自不同蓄奴州的法律(比如，阿拉巴马州的法律、佐治亚州的法律，又或弗吉尼亚州的法律)，去妥速处理来自五湖四海，长久定居在某个自由州的不同奴隶家庭间的关系呢？

正是因为柯蒂斯说理充分，论证有力，人们才不会对下列现象表示奇怪：他的异议意见被那些反对奴隶制的人们印制成小册子，传遍全国。林肯和其他废奴主义者也会在不同场合的演说里，援引柯蒂斯的缜密分析。

第三条教训，涉及最高法院判决与政治的关系。即使是对多数意见态度最温和的人也认为，这份意见包含了政治目的。当整个国家因重大政治分歧而处于分裂边缘时，国会许多成员希望最高法院能挺身而出，充当“仲裁者”。坦尼和多数方大法官，试图通过解决一个本没必要触及，而且政治敏感度很高的法律问题——也即，解决各准州内的奴隶们的宪法地位问题——使最高法院能够在促进奴隶制问题和平解决方面发挥积极作用。(最终甚至可能达到废除奴隶制度的目的。)

如果这是坦尼的初衷，他就错了。最高法院的判决，根本没能愈合整个国家的分裂局面。恰恰相反，判决加剧了北方对南方夺权的担忧，促进了北方反奴隶制势力的团结，提升了高举废奴大旗的共和党的政治声望。最高法院不但没能发挥调停作用，反而沦为内战的煽动者，至少起到了推波助澜的作用。而且，即使纯粹从法律角度看，内战之后通过的几条以废除奴隶制为目的的宪法修正案，也相当于直接推翻了“德雷德·斯科特案”判决。

毫无疑问，我们可以从制度、法理、伦理上找出许多有力的理由，反对宪法法院的法官介入政治纷争。法院过度“政治化”，无异于玩火。退一万步讲，法官这么做，会损害支持败诉方的民众对司法的信心。

更重要的是，汉密尔顿已在著述中阐明，赋予最高法院司法审查权的目的，就是使它能够对政治上并非主流，甚至居于弱势的群体或观点，提供宪法保护。除此以外，就“德雷德·斯科特案”而言，还有一个更加务实的考虑。法官不一定是好的政治家。他们认为政治效果不错的裁决，很可能被证明适得其反。以史为鉴，“德雷德·斯科特案”就是一起这样的案子。

第四条教训，关系到最高法院与宪法。只有从一个特定角度检视宪法，才可能为最高法院的“德雷德·斯科特案”判决寻得合理性，那就是，在全国性的废奴工作启动之前，各蓄奴州需要暂时形成一个相对统一的意见。因此，坦尼的判决，实际上是把宪法当成了促成各州政治共识的工具，其主要目的，还是想在奴隶制问题上先拿出一个折衷方案。

然而，宪法内容本身，并不支持这么一种解释。宪法对奴隶贸易的保护，截至1808年为止。宪法保证每个州在参议院有同等席位，虽然根据人口普查情况，南方在众议院享有绝对优势，但是，宪法在条文设置上，已为最终消除南方的政治优势埋下伏笔，留有回旋余地。宪法序言申明，“我们美国人民……设立和颁布本宪法”。“我们美国人民”这一概念的范围，当然包括德雷德·斯科特本人。

任何怀揣废奴梦想的人，都不会轻易认同坦尼的设想，比如，本杰明·富兰克林和其他许多宪法制定者。更重要的是，宪法的根本目的和构想之一，是建立一个完整统一的国家，而坦尼在判决中表述的理念，却与上述基础设想南辕北辙。当初，宪法为实现建国目的，创制了足够强大的政治制度，允许“人民”自治、制定政策、解决因领土扩张而导致的各种纷争，并在之后数个世纪内实现对个人基本自由的保护。(这也是制宪者的期盼。)

因此，所谓在相互独立、自治的各州之间形成支持奴隶制的政治条约的概念，并不符合宪法的基础目标。(当然，如果“德雷德·斯科特案”的多数方在1857年仍怀疑这一事实，内战后通过的宪法修正案［终止了奴隶制；保障了公民投票权；界定了公民身份；保证个人受法律平等保护；保护个人自由免受州政府干预］干脆推翻了由此案创制的司法先例。)坦尼设想中的宪法，不是为创造一个中央政府，而是一个聚合各州的条约。

第五条教训，是最高法院的所作所为，违背了汉密尔顿的初衷。林肯总统在第一次就职演说中，对最高法院给守法者们带来的进退维谷的两难局面，有过精彩阐述：

我没有忘记一些人的立场……宪法问题应当由最高法院决定；我也不否认，这类判决对任何案件、任何一方当事人，乃至任何诉讼请求都有约束力，而且，它们在类似情况下，也应受到政府所有其他部门的高度尊重和充分体谅。尽管在某些特定案件中，最高法院的判决很可能是错的，但是，由此产生的不良影响，可能只局限在特定案件之内，在某种情况下，这些判决还可能被推翻，不会成为其他案件的先例，所以，较之其他做法导致的危害，不当判决的害处尚可容忍。同时，所有正直的公民必须承认，如果关系到全体人民利益，而且至关重要的政府政策，必须交由最高法院裁决，那么，即使是只关系到个人行为，发生在当事人之间的普通诉讼，人民也将失去自主权，因为他们实际上已经把自己的政府，交给至高无上的法庭去治理。注122

这也就是说，政府其他部门，之所以受最高法院的约束，执行某个具体案件的判决，只是因为他们“高度尊重和充分体谅”最高法院对宪法的解释。在某些情况下，“人民”也可以自行解释、判定“至关重要的问题”，无须考虑最高法院的立场。如果亚伯拉罕·林肯说出安德鲁·杰克逊那样的话，难道“德雷德·斯科特案”本身不会受到谴责？

最后，“德雷德·斯科特案”告诉我们，如何看待道德与法律的关系。当我在一所法学院的会议上谈到“德雷德·斯科特案”时，我曾向在座听众请教一个假定的问题。假设你是本杰明·柯蒂斯。如果坦尼首席大法官来到你的办公室，说他想在尽可能窄的范围内就本案作出裁判。他问你，是否同意只发出一个未署名的，代表最高法院一致意见的一段话判决，宣布维持下级法院判决，并且声明，此案只关系到密苏里州法律，应由密苏里州最高法院作出终审判决。他赞成用这种方式解决此案，而且不会存在异议意见。注123

你会同意这么做吗？如果同意，多数方意见不会谈到公民身份问题，不会涉及“密苏里妥协协定”，也不会提及准州上的奴隶制和“正当法律程序条款”。从结果上看，最高法院不会创制有影响力的新法律；他在国民心目中的地位不会受到贬损；他不会发布一份可能导致内战的判决意见；而且，因为没有人知道谁会打赢这场战争(毕竟，北方差点吃了败仗)，废除奴隶制的前景不会受到影响，或许还会进一步明朗。

这个结果倒也不错，但是，听众们并没有迅速做出反应。一个细微的声音从后排传出：“不行。”现场掌声雷动。掌声说明，法官们在这起案件中履行的法律职责，与道德有莫大关联。

最后检视“德雷德·斯科特案”判决，也即最高法院“最恶劣的判例”，我们会发现，这是一个关于最高法院履行其维护切实可行的宪法的职责的方式，和公众执行判决的方式的重要关系之间，一个非常典型的负面案例。它也非常有助于我们理解坚实有力的说理的重要性、漠视司法修辞的危险性、符合国家根本价值，而且务实可行的宪法解释的必要性；它还提醒我们，在法律和政治纠缠在一起时，道德观与价值判断所起的重要作用，或者说，应当起到的重要作用。

第五章

伞兵刺刀下执行的判决：小石城事件

1957年，德怀特·艾森豪威尔总统必须解决一个极具历史性的重要难题：如何执行最高法院在“布朗诉教育委员会案”中作出的，关于在公立学校中实现种族融合的判决？面对民众的强烈抵制，他必须决定是否(以及如何)调动军队去阿肯色州小石城，执行下级法院根据宪法第十四修正案“平等保护条款”发出的一份保护少数族裔权利的指令。注124小石城事件，直接将汉密尔顿当年没能回答的(其实也是莎剧中霍茨波的追问)，关于法院判决如何执行的问题，摆在了世人面前。最高法院的判决，和下级法院的指令，最终都得以执行，但是，来自总统的支持，才是解决问题的关键。这也充分说明，法院判决的有效执行，与行政部门的鼎力配合之间，有着密不可分的关系。小石城事件成功推动了种族融合的胜利。这个胜利，也有力维护了美国的法治。

力挽狂澜的“布朗案”

1954年之前，南方各地出台一系列制度，竭力使遍及南方社会的种族隔离措施合法化。这类制度强迫非洲裔美国人接受劣等教育，使用不完善的公共设施，令他们蒙受无休无止的伤害与侮辱。

在“布朗诉堪萨斯州托皮卡市教育委员会案”(Brown v. Board of Education of Topeka, Kansas)中，等待最高法院裁决的问题是：即使具备“同等”的“物质设施”和其他“硬件”条件，“仅以种族为划分标准，对公立学校的孩子们实施种族隔离”，是否“剥夺了少数族裔群体的子女接受平等教育的机会”？

1954年5月17日，最高法院在“布朗案”判决中，回答了上述问题：“我们相信，事实的确如此。”最高法院发布的一致意见中，有一句足以流芳百世的判词：“我们判定，公共教育领域绝不允许‘隔离但平等’原则存在。在教育机构内推行种族隔离，实质上就是一种不平等。”最高法院随即判定，南方的种族隔离制度，违反了宪法关于“州……不得……拒绝给予任何人以法律平等保护”之规定。注125

从法律角度回答这一问题，并不是件困难的事。最高法院判称，宪法的含义，从其字面意思即可推断。州政府强制实施的种族隔离措施，违反了宪法第十四修正案的目的与要求。种族隔离的做法，完全是将非洲裔美国人视为劣等民族，排除在社会正常生活之外，由此产生的，将是一个充满不平等的隔离社会。

“布朗案”裁判过程中，最高法院凸显了它在我国民主政治中扮演的最核心角色：宪法的守护者。“布朗案”判决意义重大。美国因为此案，最终成为宪法意图创立的统一国家。“布朗案”引发的一系列后续诉讼与法院判决，使经该案判决反复确认的宪法原则，最终得以贯彻落实。

“布朗案”判决形成伊始，其意义就远远超过一份普通的判决书。它使种族平等这一道德法则，真正深入到美国人生活的各个角落。它从法律角度，确认了民权运动各项政治举措的合法性，最终推动了民权运动蓬勃发展。“布朗案”判决，使民权领袖小马丁·路德·金博士那句脍炙人口的名言，真正成为可能，即“如果我们错了，美国宪法也就错了。” 对美国人民来说，“布朗案”已经成为一个象征，它开启了美国种族关系的新时代，揭示了最高法院对美国人生活所做的贡献，也充分说明法律在推进正义方面，究竟能发挥多大的作用。“布朗案”距今已有半个多世纪，尽管如此，它仍是我国历史上最重要的最高法院判决之一。透过此案，我们可以看到，在历史的紧要关头，最高法院是如何力挽狂澜，号召全体国民，捍卫宪法基本原则的。注126

“布朗案”并非凭空产生。这起判决的渊源，不仅凝聚着黑人人民世代经受的奴役、不公与歧视，还汇聚了民权律师们为说服最高法院推翻1896年的“普莱西诉弗格森案”(Plessy v. Ferguson)而付出的多年努力。(此案判决确认了所谓“隔离但平等原则”)注127 这些律师采取逐案推进策略，逐步推动宪法演进。最高法院也配合国内形势发展(如杜鲁门总统在1948年废止了军队内部的种族隔离措施)，以渐进方式，为“布朗案”做好各项准备工作。即便如此，“布朗案”宣判时，最高法院当然明白此案非同小可，也非常清楚，尽管多数美国人会接受这个判决，但在许多地方，判决也会遭遇强烈抵制。注128

最高法院当然知道“布朗案”判决会面临执行困难，所以，大法官们在一年后发布的另一份判决意见，即1955年5月31日宣判的“布朗案第二案”(Brown II)中指出，将考虑“适当放缓”执行速度。注129在“布朗案”中，代表原告方的，主要是“全国有色人种协进会”(The National Association for the Advancement of Colored People，下文简称NAACP)的律师(包括瑟古德·马歇尔)。他们提出申请，希望最高法院向南方各下级法院发出指令，要求他们立即宣布种族隔离措施违宪，同时要求各地法院定期提供进度报告，争取于1956年9月之前，在所有公立学校内实现种族融合。艾森豪威尔总统的亲信，司法部长小赫伯特·布朗奈(Herbert Brownell, Jr.)代表行政分支表态说，在实现种族融合的教育机构内接受教育，是“一项基本人权，在道德和法律上都有据可依”。布朗奈向最高法院提出，应当要求各学区向所属地区法院提交取消种族隔离措施的计划，由地区法院监督计划执行，并定期向最高法院报告，要求在一年的过渡期之后(即便可能存在一些情有可原的拖延现象)，彻底实现种族融合。布朗奈总结道：“只要有诚意尽快终结种族隔离，任何地方都不得为未能迅速、有效地启动这项工作找借口。”注130

最高法院接受了上述建议，但只是部分接受。在“布朗案第二案”判决中，最高法院将监督判决执行的任务，主要委托给联邦地区法院，并要求各地校方必须“以迅速、合理之步骤，全面落实判决要求”。但是，判决意见随后又加了句，考虑到“各校硬件设施、运输能力、教员配置、校区调整、招生地域”等“行政”因素，以及“地方法律、条例的修改”需要一个过程，“各地法院也可视现实需要，认定校方需要更多时间落实判决要求”。最高法院告诉联邦下级法院，由于它们“更熟悉当地情况，可能需要进一步听取意见”，所以，应由它们负责评估“校方落实宪法原则的诚意”。最后，最高法院要求各下级法院，“以极其审慎的速度”，推进废止种族隔离措施的工作。注131

但是，即使提出上述步骤，仍有许多反对者拒不执行最高法院的判决。根据NAACP的统计，1955年间，南方八州没有一所公立学校真正取消种族隔离。与此同时，大量来自南方的国会议员联合发布了《南方宣言》(Southern Manifesto)，宣布“布朗案”是一起“滥用司法权力”的错误判决，是“联邦司法机构篡夺立法权限”的又一起恶例。宣言号召人们以“完全合法的方式”抵制最高法院及“布朗案”判决。注132

更糟糕的是，“白人公民委员会”(White Citizens’ Council )开始在南方各地成立分会，四处鼓吹“布朗案”判决违宪。他们甚至采取南方在内战之前，就已惯用的宪法手段，以“州宣告联邦法律无效”(Nullification)的方式对抗判决：州可以据此行使本州法律权力，无视“布朗案”判决，阻止种族融合。注133总之，该委员会“绝不”允许推动种族融合。他们呼吁人们群起抵制，还放言说：“反抗者之多，会让监狱都关不下。”注134

南方各地反对种族融合的势力，开始动用各种手段，打击种族融合的支持者。他们发出威胁，要让后者失去工作，名誉受损。南方许多投票站设置种种障碍，阻止黑人公民行使投票权。更恶劣的是，各种形式的种族暴力事件也迅速递增。1955年初，密西西比州连续发生三起私刑事件，延续多年的种族和平气氛被打破。这其中，也包括对埃米特·蒂尔(Emmett Till)的私刑。后者是一个来自芝加哥的十四岁黑人男孩。据报道，他之所以遇害，是因为对一位白人女性说了些过分轻佻的话。全部由白人组成的陪审团，很快宣布杀人者无罪。注135注136同一时期，在另一起严重违反民权法的案子里，同样是全部由白人组成的陪审团，宣布十四名被告中的十三人无罪。

国会基本上也没起到什么正面作用。参议院拒绝通过艾森豪威尔提交的《民权法案》(Civil Rights Bill)中包含的核心条款。比如，允许司法部长代表任何宪法权利受到侵犯的美国人提起诉讼。参议院坚持沿用陪审团审判的方式，这就意味着，案发地存在的各种种族偏见，以及完全由白人组成的陪审团，很可能使加害黑人的被告被无罪释放。此外，司法系统原本希望通过立法，切断对实施种族隔离措施的学区的联邦资金资助，进而实现推动种族融合的目的，但国会拒绝通过包含相关内容的条文。与此同时，众议院还通过一项法案，试图剥夺联邦法院审理民权案件的管辖权，这部法案最终只因一票之差，没能被参议院批准。注137

不过，还是有些令人鼓舞的消息。“布朗案”中的被告之一，哥伦比亚特区政府，启动了校园种族融合工作。此案涉及的其他四个城市，也准备服从判决。此外，其他许多城市的学校管理层——比如，德克萨斯州的休斯顿、田纳西州的纳什维尔、北卡罗来纳州的夏洛特与格林斯博罗、弗吉尼亚州的阿灵顿，都先后发布声明，说无论他们是否接受“布朗案”的判决结果，都将执行判决内容。1955年，阿拉巴马州的罗莎·帕克斯(Rosa Parks)因拒绝坐在公交车上的黑人专座，而被当地警方逮捕。蒙哥马利市的“抵制公车”运动兴起。在小石城，当地教育委员会决定遵照法律，启动公立学校的种族融合计划。注138

艾森豪威尔总统的决心

1957年至1958年间发生在小石城的事件，充分凸显了总统与最高法院的不同作用。1954年，小石城还是一个全面推行种族隔离的城市，其教育系统也不例外。不过，这座城市的可取之处在于，它推行的种族主义政策相对适度。早在1952年，当地教育委员会就已考虑过实施校园种族融合的可能性。注1391954年5月底，“布朗案”宣判之后不久，委员会就召开会议，宣布他们不赞成“布朗案”的判决结果，也不愿意立刻启动融合工作。但是，委员会也承认，自己“有义务履行联邦宪法的要求”，所以，他们承诺服从最高法院的具体指示。阿肯色州则在“布朗案第二案”中提交了一份诉状，表示该州出台的补救政策将承认最高法院的判决，并以适当方式执行。注140

1955年5月，赶在最高法院就“布朗案第二案”宣判之前，小石城教育委员会发布了一个种族融合计划。计划在两年之后，也即1957年9月， 开始实施“分阶段推进规划”(Phase Program)。根据这项规划，小石城中央高中将开始招录经过严格选拔的黑人学生入学，初中部从1960年开始，小学则从1963年开始。白人学生被赋予申请转校权，避免被录入以黑人学生为主的中学。注141

NAACP嫌小石城的“分阶段推进规划”不够充分，并据此提起诉讼，联邦地区法院支持了小石城的规划。1957年4月，第八巡回上诉法院也驳回了NAACP的上诉。不过，NAACP提起的这场官司也并非徒劳无功：尽管学区当局没有要求小石城加快校园种族融合速度，但表示要监督当地教育委员会严格按照之前提交的规划，逐步推进融合工作。受此事影响，1957年夏天，教育委员会选拔了九名黑人学生，拟安排他们在这年九月转入中央中学就读。这些学生个个成绩优异，智力超群，而且都居住在中央高中附近，史称“小石城九人”(Little Rock Nine)。注142

然后，这年夏天，反对融合的政治势力迅速抬头，汇聚发力。经阿肯色州选民批准，议会通过了对该州宪法的一条修正案，要求州政府“动用一切宪法手段，抵制……最高法院作出的违宪判决”。州议会同时通过一部法令，明确指出，孩子们没有必要去不同种族混杂的学校读书(并委婉发出威胁，声称要关闭所有公立学校)。“白人公民委员会”分会成员跑到校务委员会会议会场，再三强调法律没有要求种族融合，呼吁州长必须“介入”“布朗案”判决的执行，否则的话，他们将制造“必要的流血事件”，阻止种族融合。注143他们同时还提出，只有中央高中可以实行种族融合，而位于富人区的另一所高中就无需实施类似措施。

与此同时，“白人公民委员会”派员拜会了阿肯色州州长奥瓦尔·福伯斯(Orval Faubus)。福伯斯是一个经济自由主义者，当年曾以在种族问题上的温和立场，击败了另一位州长候选人，支持种族隔离政策的吉姆·约翰逊(Jim Johnson)。尽管这样，“白人公民委员会” 仍试图说服他抵制种族融合。“白人公民委员会”成员告诉福伯斯，种族隔离在政治上已被广泛接受，而他本人完全可以不受联邦法院指令约束，既然实行种族融合会在小石城引发暴力事件，为“维护稳定”，他必须阻止融合行动。受上述压力影响，福伯斯的立场发生了转变。注144

1957年9月3日，周二，将是中央中学开学的日子，九名黑人学生将在当日入学报到。这一天到来前，维持校园种族隔离的政治呼声再次高涨。八月中旬，佐治亚州州长在阿肯色州发表演讲，更起到火上浇油的效果。他问道，佐治亚州的学校没有强制搞什么种族融合，那么，凭什么佐治亚州人的子女的不用接受种族融合，而阿肯色州人的子女却要接受这些？当晚，当地NAACP会长戴西·贝茨(Daisy Bates)的住宅玻璃，被人用石头砸碎，留在现场的一张纸条上写着：“这次是石头，下次是炸药。”注145

福伯斯向州法院提出申请，希望法官发布指令，阻止中央中学的种族融合措施。8月29日，法院应州长请求，发出了指令。教育委员会迅速申请联邦法院撤销州法院的指令。联邦法院第二天即批准申请，同时指出，州法院的禁令将“使联邦法院根据联邦法律发布的判决无法实施，根据联邦宪法第六条，这可是本国的最高法律”。注146

9月2日是个周一，当天晚上，也即开学前夜，福伯斯州长对全州发表电视讲话。他说，听说有许多携带武器的人，已乘车赶到小石城，而且，他和绝大多数民众一样，质疑违背“人民”意愿的“强制种族融合措施”的合法性。考虑到上述原因，至少基于“当前时局”，各个学校应“维持现状”。他宣布，他已派遣国民警卫队赶往中央中学。听众们都很清楚，国民警卫队将阻止种族融合的实施。注147

当晚，教育委员会召开紧急会议。教委希望黑人学生在这一事件通过法律途径解决之前，不要到中央中学报到。9月3日，周二，九名学生都待在家里，正常开学的中央中学仍是一所只供白人学生就读的学校。教育委员会再次向联邦法院求助。法官判定，没有任何证据证明有发生骚乱的可能，种族融合行动应“毫不犹豫地”推进。注148

教委再次通知黑人学生暂时不要入学。周三早上，几名黑人学生事先约好，试图闯入中央中学，却被国民警卫队挡在门外。一个名叫伊丽莎白·埃克福德(Elizabeth Eckford)的女孩，因为家里没有电话，在没有接到任何通知与配合的情况下，独自来到了中央中学。注149

大量充满敌意的人群聚集在学校周围。一些人误把一位黑人摄影师当成学生，痛打了他一顿。伊丽莎白·埃克福德赶到时，国民警卫队不让她进入校园。她离开现场时，一名摄影师抢拍了一张照片。照片上的她，旁边站着一位面部表情愤怒到扭曲的白人女性。这张照片刊出后，成为举世闻名的作品。注150

周四，联邦法院申请联邦调查局、司法部介入，调查州长是否调动国民警卫队阻挠执行法院的种族融合指令。法院将召开听证会的时间安排在9月20日。州长也同意出席听证会。正如世人所看到的，中央中学的种族融合行动，仍然未见突破。注151

随后，经小石城最受尊敬的国会议员布鲁克斯·海斯(Brooks Hays)大力斡旋，艾森豪威尔总统与福伯斯州长同意会面。9月14日，周六上午，福伯斯赶往艾森豪威尔位于罗德岛新港市的“夏宫”，在那里进行了首次私人会晤。根据福伯斯的回忆，艾森豪威尔痛斥了他，就“像一位将军在对一名中尉”训话。艾森豪威尔说，在“总统与州长的对抗”中，后者占不到半点便宜，并命令福伯斯调遣国民警卫队去保护黑人学生，而不是把他们挡在校门之外。注152

尽管福伯斯州长向总统表态，说他将允许种族融合进行，但是，他根本没打算在媒体面前表明立场，而是改变做法，采取了不作为态度。周五，福伯斯如约出席了联邦法院的听证会，在那里，他告诉法官，他已尽力阻止暴力事件发生。但是，当法官命令他不再阻拦学生入校时，州长却率他的律师扬长而去。第二天，州长宣布，他将撤回驻守校园的国民警卫队。注153

9月23日，周一上午，“小石城九人”抵达中央中学。然而州长的煽风点火和公开对抗，终于产生负面效应，一千五百多名暴徒已闻风而至，在校园外聚集。有些人还冲破了警方设置的路障。

九名黑人学生中，有八人竭尽全力突破暴徒阻挠，从侧门进入校园。但是，由于现场过度混乱，到正午时分，警方和校方建议黑人学生尽快回家。小石城市长严厉谴责了州长，说他的助手和亲信就混迹在人群中，不断煽动暴徒闹事。市长随后发了份电报给艾森豪威尔总统，向他请求支援。注154

101空降师来了

此时此刻，颇似安德鲁·杰克逊在切诺基人事件中的遭遇，艾森豪威尔必须审慎考虑，是否该派联邦军队进入州境，执行联邦法院的指令。艾森豪威尔本人对判决结果，其实也存保留意见。如果军队遇到身体冲突，甚至出了人命，如打死了支持种族隔离的女性示威者，种族融合计划又将如何收场？如果南方其他城市也发生小石城这样的事件怎么办？是不是又要像“重建时期”那样，直接调兵过去实施军管？

此外，广大公立学校今后又该怎么办？身为前南卡罗来纳州州长，同时也是罗斯福和杜鲁门两任总统最信任的朋友，他很久之前就提醒过艾森豪威尔，“布朗案”可能导致南方各地取消公立学校。联邦政府的强行介入，会不会导致黑人与贫困白人失去接受公立教育的机会？注155

此外，在艾森豪威尔心目中，公共教育是地方事务，各州政府应担负主要责任。他必须考虑，联邦军队一旦出现，会不会授人以柄，令支持种族隔离者集体拿“州权神圣”和“联邦不得干预州权”等惯用口号说事。一位幕僚私下曾写道，总统“不太愿意出兵——担心运动蔓延——出现暴力事件”。注156

此刻，艾森豪威尔更倾向于采用补偿方式，而非强制手段。首先，联邦法院的指令(包括禁止州阻挠地方教育委员会实施种族融合计划的指令)已经明确，关键问题在于，联邦法律或州法，究竟哪个是最高法律。国家已经用一场内战解决了这个问题。到20世纪50年代，无论在北方还是南方，联邦至上的观念已深入人心，甚至包括那些不太愿意接受种族融合的地区。注157

其次，近些年的历史已经表明，法院的指令若得不到执行，只会沦为废纸一张。德克萨斯州州长阿伦·希沃斯(Allan Shivers)当时也收到过类似指令，由于他拒绝执行，当地的种族融合行动也无果而终。注158

最后，许多线索表明，尽管历史学者对艾森豪威尔推动种族融合的决心存在争论，但是，他总体上还是支持这项事业的。艾森豪威尔自己就是在一个实施种族隔离的社会长大，但是，第二次世界大战期间，他曾亲眼目睹黑人士兵在“阿登战役”中奋勇作战。(事实上，虽然有些许夸张成分，但是，由黑人组成的第332战斗机航空团出色完成了多次轰炸机护航任务，没有损失一架轰炸机。)艾森豪威尔已逐步了解种族隔离措施导致的社会不公，也很清楚尽快废止这类措施的必要性。而且，他已经用行动作出表率。他已经废止了南方各军事基地的种族隔离措施，要求与联邦签订合同的企业取消种族隔离措施，并废除了哥伦比亚特区各学校及公共场所的种族隔离措施。注159

司法部长赫伯特·布朗奈这位艾森豪威尔的挚友、亲信兼顾问，建议总统立刻采取行动。9月23日，周一，艾森豪威尔终于作出决定。与一百二十年前的杰克逊总统不同的是，这一次，他将动用联邦军队，执行联邦法律。注160

在当晚的公开演说中，艾森豪威尔说道，“任何极端主义人士或群体，都不能因蔑视联邦法律和联邦地区法院的指令而逍遥法外”。他承诺将动用“必要的武力，清除执法障碍，落实联邦法院的指令”。他同时发布命令：“根据宪法赋予美国总统的权力”，我“命令所有妨碍执法者马上停止或结束抵抗，立刻解散”。注161

1957年的美国人，都把第101空降师视为“二战”中的英雄之师。他们经历过“巴登战役”，还曾空降诺曼底。空降时，因风势猛烈，许多伞兵被挂在教堂尖塔上，不幸牺牲。艾森豪威尔通知陆军参谋长麦克斯韦尔·泰勒(Maxwell Taylor)将军，派这只著名的部队赶赴小石城。注162

9月24日，周二下午，五十二架飞机，载着一千名军人，飞离肯塔基州坎贝尔堡。当晚，艾森豪威尔发表全国讲话，强调了小石城联邦法院的指令“不受非法阻挠地执行”的重要性。与此同时，军队已被部署在中央中学周围。那天晚上，“小石城九人”中的梅尔巴·帕蒂略(Melba Pattillo)在日记中写道：“我不知道如何在士兵护送下如何上学……请告诉我。另外：请帮帮士兵们，让暴徒远离我。”注163

第二天早晨，人群再次聚集在校园周围，有些人公开辱骂军人。士兵们尽量将刺刀放低，但还是弄伤了少部分人。一个男子被刺刀刺伤，另有一人的头部被枪托砸伤。黑人学生明尼吉恩·布朗(Minnijean Brown)说，“我活了这么大，头一次觉得自己是一位美国公民”。上午9点25分，黑人学生们被吉普车送进中央中学。后来被传遍世界的新闻图片和电视图像显示，士兵们护送着学生们，沿台阶步入校园。除了中午因一颗假炸弹导致一场虚惊，这一天终于顺利结束。注164

第二天上午，再无人群聚集。黑人学生们正常进入中央中学，并没有什么严重意外发生。民意调查显示，68.4%的美国人支持总统的调兵决定。(数据显示，持赞成态度者，77.5%位于北方，持反对态度者，62.6%位于南方。)注165

但是，这场斗争远远没有结束。福伯斯州长宣布，“我们现在已经被占领了”。密西西比州参议员詹姆士·伊斯特兰(James Eastland)在“白人公民委员会”的一次集会上扬言，艾森豪威尔已经“点燃了种族仇恨的怒火”。他说：“就算动用军队，他也不会取胜，因为军人不会一直驻扎在小石城。”艾森豪威尔不可能接管每一所南方学校。两个月后，进驻阿肯色州的部队撤离了。九名黑人学生继续留在中央中学读书，尽管有少数白人学生和许多教师对他们表示了同情和支持，但是，他们仍处于浓厚的敌意气氛中。(许多白人学生用沉默来表示敌视态度。)注166

司法至上的确立

诉讼再次成为争议焦点。福伯斯州长及支持者，建议教育委员会暂缓推动种族融合工作。1958年2月，教育委员会再次向联邦法院求助。注167

教委告诉法院，考虑到州长、州议会和整个社会都存有敌意，教育体制的改革已无法推进。他们指出，种族主义者已多次发出威胁。而且，州议会新近通过法律，准备以只招录白人的私立学校(但是受州政府资助)，取代实行种族融合的公立学校。教育委员会申请法院批准，希望能将种族融合计划延后三十个月，待法院判定关于设立私立学校的计划是否合法后，再考虑重新启动。注168

1958年6月21日，地区法院批准了教委关于延期三十个月的申请，但是，到8月18日，第八巡回上诉法院又推翻了地区法院的裁定。但是，上诉法院随即又发出指令，批准延时三十天，地区法院关于推迟种族融合措施的指令，在这三十天内仍然有效。为避免小石城教育系统放弃种族融合，并在下次开学时，恢复种族隔离措施，最高法院决定立即审理此案。注169

8月28日，最高法院就这起名为“库珀诉艾伦案”(Cooper v. Aaron)的案件，举行了特别言词辩论，随后又于9月11日再次听审。(威廉·库珀是教育委员会成员，约翰·艾伦是一名黑人学生的家长。)NAACP请最高法院判定第八巡回上诉法院的裁定立即生效，即，命令各下级法院继续推进种族融合。教育委员会坚决反对上诉法院的判决，理由如下：州政府的粗暴干预；中央中学“混乱无序”的现状；新的私立学校兴起的可能性；对延期三十个月的迫切需要。白宫这次旗帜鲜明地支持NAACP一方。首席政府律师告诉最高法院，如果连你们都“屈服于权力和暴力”，就意味着“放弃了法律和秩序”。注170他说：“如果人们连最高法院都不重视，这个国家将荡然无存，最高法院在法律事务上说的每一句话，都相当于法律。”而且，究竟是不是权力、暴力或其他各种反对势力导致最高法院推迟种族融合，美国人民有权得到一个明确答复。注171

两周后，最高法院发布了一个简短有力的声明，宣布驳回教育委员会关于将种族融合行动推迟三十个月的申请，要求相关工作必须按原计划推进。9月29日，最高法院发布了一致意见。注172

在这份判决意见中，最高法院判定并阐述了四个重要问题。第一个问题，涉及遵从最高法院判决的宪法义务。最高法院强调，福伯斯州长曾声称：“州官员没有义务服从联邦法院基于最高法院对联邦宪法进行的解释而发出的指令。”据此，最高法院用五句话进行了回应。

第一句：“宪法第六条规定，宪法是‘本国最高法律’。”

第二句：“1803年，首席大法官马歇尔，曾在体现最高法院一致意见的‘马伯里诉麦迪逊案’判决中，将宪法视为‘国家的基本法和至高无上的法律’，并且宣称……决定法律是什么，是司法部门当仁不让的职权与责任。”

第三句：“这项判决确定了这样一条基本原则，联邦司法机构在解释宪法性法律方面，具有至高无上的地位。这项原则以后将一直作为我国宪政体制中一个永久的、不可或缺的特征，受到最高法院和广大国民的尊重。”

第四句：“因此，本院在‘布朗案’中对宪法第十四修正案所做的解释，是本国最高法律，根据宪法第六条，‘即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容’，该解释对各州仍有约束力。”

第五句：“各州议会成员、行政官员和司法官员，应严格遵循宪法第六条第三项的要求，庄严宣誓‘支持本宪法’。”注173

第一句和第二句都无懈可击。第三句若仔细推敲，会发现它暗含深意，第四句和第五句皆由此句直接推演而出。第三句没有援引“马伯里案”的判词，却提炼出了该案的判决要旨。“马伯里案”的判决意见，可没有(像第三句那样)明确指出，“联邦司法机构［与联邦政府其他分支相比］在解释宪法性法律方面，具有至高无上的地位”。事实上，在这个问题上，“马伯里案”判决意见表述得更模棱两可一些，即“法院系统，与其他部门一样，都受宪法约束。”更何况，我们已经看到，“马伯里案”之后的诸多案件，说明最高法院与广大国民仍未把司法至上视为“我国宪政体制中一个永久的、不可或缺的特征”。因此，最高法院在“库珀案”判决中，实际上已经将其他政府机构服从最高法院的宪法解释判定为一项宪法义务，而且，并不仅是在特定案件中听从法院的解释，而是今后所有类似案件，都应当依该解释行事——对于这一点，无论汉密尔顿，还是马歇尔，都没有下过这样的定论。注174

第三句也透露出，最高法院已走到一个关键的十字路口。如果大法官们使用模棱两可的语言，会让人以为他们试图回避问题，或者立场犹豫、摇摆不定，这样一来，就把强有力的法律武器和公关工具拱手让给福伯斯州长等人，他们会借此说服南方人民拒不执行“布朗案”的判决。对最高法院来说，要确保这一不得人心的判决得到顺利执行，大小官员和社会公众对其解释的一体遵从正是必要条件。这种遵从不仅体现于特定个案，还包括其他所有类似案例。只有实现了第三句判词的要求，汉密尔顿期望的司法审查模式才可能真正实现。

第二个问题，涉及南方关于最高法院“布朗案”判决违法的声明。针对这一点，最高法院强调，“布朗案”判决是全体大法官一致作出的，随后又“以一致意见再次确认”。而且，“布朗案”之后，陆续加入最高法院的三位新任大法官，都表示了对原判的支持立场。更异乎寻常的是，九位大法官全部亲自在判决意见上签名(平时他们仅仅写上自己的院内排序序号，表示加入某一意见)，这也意味着，所有大法官团结一致，对判决结论并无分歧。注175

第三个问题，涉及教育委员会申请推迟的理由，即教委在实施种族融合过程中，遇到的许多现实障碍：“州政府反对在小石城的学校取消种族隔离，他们通过法律、动用军队、发布贬损联邦法律和联邦法院的声明，未利用州执法机关和司法程序维护好社会治安。”

因此，正如已被推翻的地区法院判决所认定的，一切障碍都是阿肯色州自己造成的。最高法院将这个理由作为推迟种族融合的原因。而且，最高法院在“布朗案第二案”判决中已经指出，第十四修正案要求的“平等保护”要求“不能仅仅因为某些人不同意，就轻易屈服”。注176

第四个问题，关系到具体补救措施，到底哪种方式更合适，最高法院内部也存在分歧。雨果·布莱克(Hugo Black)大法官就认为，除非最高法院设定严格、明确、及时的时间表，否则，南方很可能会推迟取消种族隔离。此外，菲利克斯·法兰克福特(Felix Frankfurter)大法官则认为，最高法院应坚持按“布朗案第二案”确定的“极其审慎的速度”处理此事，将补救性工作主要留给地区法院去做，毕竟，他们可以结合当地实际，制定或批准各类指令。注177

不过，最高法院还是作出了适当妥协。一方面，它要求各地教育委员会“以迅速、合理之步骤，全面落实判决要求”，并特别指出，“只有迅速启动，坚持不懈、严肃认真地在公立学校推动取消种族隔离的工作，才称得上善意履行判决”。最高法院还提到了州支持的实行种族隔离的私立学校问题，法院重申，“宪法第十四修正案禁止州动用政府权力，仅仅根据种族背景，阻止儿童进入州所设立、经营、投资或出资的学校就读”。另一方面，最高法院再次强调了“布朗案第二案”判决的关键词：“极其审慎的速度。”判决要求各地法院必须考虑到当地实际情况，如硬件设施、运输能力等“布朗案第二案”要求下级法院考虑的因素。法兰克福特大法官后来提交了一份独立的协同意见，表示他对贯彻落实“布朗案”判决的法律必要性和各地在落实这一判决时必须考虑的实际问题与困难，都非常之理解。注178

这份一致判决意见的结尾，援引了镌刻在最高法院柱廊上的那句“法律之下人人平等”(Equal Justice Under Law)。这段话，浓缩了宪法所“追求”的和第十四修正案所“包含”的“理想”。

正如“布朗案”判决指出的，第十四修正案保护学生免遭种族隔离这一“基本而且普遍”的权利。“布朗案”确定的基本原则，以及“各州对这些原则的一体遵从……对保障宪法守护的自由是不可或缺的”。只有人人遵守，法律之下人人平等才可能成为“活生生的现实”。注179

最后一段话可谓点睛之笔，指出了最高法院在美国人生活中的核心地位。最高法院致力于——也必须致力于——使宪法含义转化为“现实”，而且是“活生生的现实”，使之既能被国民遵从，又能反映社会实践。但是，最高法院要想真正履行这一职责，却并非轻而易举。

尽管最高法院已作出结论，但是，阿肯色州政府和小石城教育委员会仍在想方设法，试图抵制受最高法院支持的校园种族融合。1958年9月27日，最高法院发布判决全文两天前，距离法院宣判已有两周，小石城举行公民投票，以19470票对7561票，决定关闭小石城内所有的公立中学。9月29日，最高法院判决发布当日，福伯斯州长关闭了这些学校。在之后九个月时间里，小石城的中学生失去了公立教育的机会。注180

尽管如此，最高法院的判决，辅之以行政分支宁愿派兵，也要执行判决的坚定决心，还是逐步产生了作用。情况也在慢慢好转。联邦法院陆续判定，州政府调整教育制度与教育措施的许多做法是违法的，包括将公立学校的教学楼出租给州赞助的私立学校。在商界的支持下，小石城选出了三名温和派人士进入当地教委，至少在数量上与支持种族隔离者旗鼓相当。对当地商会成员的一次民意调查显示，多数人支持重新开放公立学校。商会理事会发布了一份决议性声明，声称“无论我们有多不喜欢最高法院的判决，它都是对我们有约束力的法律。……因为最高法院是最后下定论的法院，所以，除非经过合乎宪法规定的修正，或者由它自己纠正错误，它作出的决定，我们必须依从”。民意开始转向了。注181

尽管教委内部的种族隔离势力仍想继续顽抗，却最终以失败而告终。当这些人试图不再与四十名帮助过黑人学生的教师续签新合同时，温和派成员们愤然离席。在重新进行的选举中，温和派大获全胜。新组成的教委迅速投票，决定重新开放公立学校。1959年，实施种族融合的学校重返小石城，此时，距离最高法院审理“库珀诉艾伦案”仅一年时间。注182

骚乱和闭校，令许多学生付出高昂代价。黑人学生与白人学生都深受其害，许多人承受的，甚至是永久性的伤害。“小石城九人”面对周遭敌意时，显示了可贵的勇气和尊严。一些学生(包括“小石城九人”部分成员)不得不转赴其他学区，或者其他州的学校读书。其他人只能参加阿肯色州大学开设的函授课程。还有一些人只能借助当地电视台，通过教学节目接受教育。尽管如此，还是有许多人彻底失学。中央中学的橄榄球队解散后，许多成员没有拿到高中文凭。除了球队，还有整个班集体失学的情况。中央中学的“1959年失学一族”中，许多人失去了考大学的资格。不少人的命运因此改变，走向低谷。注183

除了失去受教育、参加中学活动的机会(或许还包括上大学的机会)，许多白人学生，也对自己在那一时期的行为感到后悔。他们的确不清楚，到底应如何解释自己拒绝帮助黑人新生的行为。这些人中，很多人后来致力于改善种族关系。1999年，军队进驻中央中学四十年后，当年照片上那位充满愤怒、表情扭曲的女性，黑泽尔·布莱恩(Hazel Bryan)，与“小石城九人”之一，伊丽莎白·埃克福德，一起出现在公众面前，向大家介绍两人是如何和解的。注184

还有一些人，也因此事遭遇挫折。安排福伯斯州长与艾森豪威尔总统会面的国会议员布鲁克斯·海斯，被众人视为“温和派”人士，在换届时落选。福伯斯州长反而一直留任至1967年。注185

小石城发生的事，并没有加速整个南方地区的种族融合。民权运动才刚刚起步。这一时期，法官也还没有将“强送强并”(school busing)作为执行校园种族融合的补充措施。注186但是，“小石城事件”起码阻止了社区暴力的进一步蔓延。尽管未能一蹴而就，但种族融合事业由此全面启动。今天的中央中学，已经实现了种族融合。2500名在校生中，有52%是黑人，42%是白人。该校已是美国最好的公立学校之一，有867名学生至少选修过一门大学预修课程。注187

从今天的角度来看，小石城的故事，象征着为争取法治而取得的艰难胜利。除了最高法院执行“布朗案”判决的决心。101空降师的伞兵的到来，也起到了扭转乾坤的作用。本书附录的两张照片，生动地展示了这一事件的前因后果：一张是白人妇女愤怒的面孔，一张是护卫黑人学生入学的联邦军队。地区法院法官作出的，要求州长不得阻止种族融合的判决，作用也不可小觑，这个判决可是后来由总统调兵执行的。不过，最为关键的因素，还是最高法院明确宣示的司法至上立场——这一立场经总统确认，由小石城商会的声明再次强调，在其他推动南方地区种族融合(包括消灭种族暴力)的人们当中发挥了重要作用。

今天，在距离中央中学一英里远的地方，人们可以看到切诺基族大酋长罗斯的妻子的墓地。墓碑上镌刻着她去世的地点：通往俄克拉荷马州的“眼泪之路”上——政府将她和她的切诺基族人，集体从佐治亚地区驱逐之后。这座墓碑和这所学校，共同承载着一段如何在美国实现法治的往事。学校与墓碑的距离虽短，但是，这个国家在它们象征的两个判决之间，却走过了一段漫长的道路。不过，目标最终是，正确的方向。

第六章

最高法院何以最高：布什诉戈尔案

最近几十年来，最高法院已有不少判决，招致多数美国人不满，大法官内部的分歧也十分严重。例如保护女性在怀孕最初几个月内的堕胎决定权的那些判决。或是禁止在公立学校校园内进行祈祷的判决。这些案件涉及的宪法问题，都非常棘手，所以，守护宪法边界的法官们，据此得出迥然不同的结论，并不令人感到意外。对这些问题，法官们各持己见，公众意见也趋于分化。支持者和异议者，都能列举出有力论据，证明对方大错特错。那些认为胎儿生命应受保护和公立学校学生应当参加宗教活动的人，对最高法院判决的反应也十分强烈。当然，如果最高法院作出结果相反的判决，也会导致另一方的强烈反对。不过，尽管各方意见不一，情绪激动，甚至内心抵触，但是，美国人总体上还是服从最高法院判决的。绝大多数反对者，如抵制堕胎判决的人，只是寻求以合法方式，改变他们讨厌的那些判决(如通过宪法修正案、总统的大法官提名权、最高法院对既往先例的自我否定或调整)。注188

最高法院的“自残”

我们先讨论“布什诉戈尔案”(Bush v. Gore)。注1892000年总统大选投票结束时。民主党候选人阿尔伯特·戈尔(Albert Gore)的普选票数遥遥领先。但是，共和党候选人乔治·布什(George Bush)，却在一场一直打到最高法院的官司中，保住了备受争议的佛罗里达州选举人票数，最终凭借选举人团的多数票，注190当选为美国总统。注191

此案呈现出一个技术性问题，也提出了一个重要的宪法问题。宪法规定，“得选举人票数最多者，如所得票数超过指定选举人总数(通常为538张)的半数，即为总统”。宪法同时要求，各州选举人数，为各州“联邦参议员与联邦众议员人数之和”。至于选举人人选，则由各州“按州议会所定方法”选出。佛罗里达州议会制定的办法，与绝大多数州一样，都是规定在本州得票最高者，就可以得到本州全部选举人票。注192注193

最初，佛罗里达州近600万张选票中，布什只领先戈尔不到2000票。经过一轮机器重新计票，两人的票数差距再度缩小，但布什仍然领先，戈尔据此对选举结果提出质疑，并要求在四个向来支持民主党的选区重新计票。此案在下级法院经过几轮裁判，12月8日，佛罗里达州最高法院发布指令，同意在全州范围内重新计票。布什迅速发表声明，认为佛州最高法院的重新计票指令违反了联邦宪法。12月9日，最高法院同意受理此案。三天后，最高法院以5票对4票，宣布布什胜诉。注194

最高法院多数方的三位成员，坚信佛州法院的判决，严重偏离了佛州法律的要求。根据佛州法律，如果授权州法院，而不是州议会来决定选择选举人的方法，就违反了联邦宪法。其他几位成员则认为，佛州法院允许在不同的郡，适用不同的标准判定何谓有效选票(有些计票方式明显只对一方有利)，将导致结果严重不公。基于上述原因，最高法院多数方命令佛州停止重新计票——这时，布什在佛州的普选票数，仍略微超过戈尔。注195

最高法院四位成员(包括我)在继续计票这一关键问题上持异议意见。他们认为，法律已经将解决这类问题的权力赋予国会。人们也可以请政治机构或州法院决定，但不能去找联邦最高法院。他们判定，如果佛州愿意在全州范围内重新计票，可以自行决定。我赞成异议意见的立场。因为我觉得国会和其他政治机构更具备解决这类重大政治争议的能力，最高法院根本就不该受理此案。即使受理，我也认为最高法院应得出相反的结论。我更倾向于同意重新计票，因为我找不到什么好的理由，命令人家佛州最高法院阻止重新计票，我相信，公众会认为，最高法院的判决是由大法官们政治倾向决定的，并没有根据法律，所以，我将这一判决称为一次“自残”。因为阻止重新计票，仓促介入选举的行为，最高法院损害了自身的威信。注196

当服从判决成为公共习惯

此案判决的是非对错，与我们讨论的问题并无关联。我想，如果我与少数方另外三位大法官都认为最高法院判错了，至少有几百万美国人也会这么看。从今天的角度来看，真正重要的事情，其实发生在宣判之后。落选者戈尔立即发表声明，呼吁拥护者切勿攻击最高法院判决的合法性。尽管这起案件的判决事关重大，判决结果亦遭到强烈质疑，但是，美国人民，包括民主党人和共和党人，都服从了判决。一切都那么平静，没有街头骚乱，没有暴力抵抗，更不用像小石城事件那样，动用军队维持秩序。参议院多数党领袖，民主党人哈里·里德后来说，公众将最高法院的判决，作为法律自觉遵守，这一现象尽管很少被人提起，却是这起案件最了不起的特点。我对此深以为然。注197

切诺基族事件、“德雷德·斯科特案”、小石城事件和“布什诉戈尔案”各有不同。切诺基族事件中，总统调兵执行的不是最高法院的判决，而是要驱逐切诺基族人，把他们赶往俄克拉荷马州。“德雷德·斯科特案”中，最高法院自己作出的错误判决，引发了它本想尽力避免的战争。在小石城事件中，总统配合最高法院，执行了在南方极其不得人心的判决，二者齐心合力，使对少数族裔的宪法保护真正得以落实。“布什诉戈尔案”中，民众们普遍认为(今天仍是如此)，无论存在多么重大的争议，他们都应该完全服从最高法院的判决。

上述案例说明，对最高法院判决的公开抵制，可以呈现出多种形式。像切诺基族事件中，佐治亚州州长和他的佐治亚同胞们，行政官员或民众自己，都会拒绝履行最高法院的指令。像安德鲁·杰克逊，他先是在个别案件中，设法避免违反最高法院的指令，却拒绝将最高法院确定的法律原则，适用于其他情形。像“德雷德·斯科特案”宣判后的亚伯拉罕·林肯，他会质疑最高法院是否比各州或广大人民有更大的解释联邦宪法的权力。又或者，像“布朗案”之后的南方大部分地区，反对者们会尽力拖延，甚至用种种方式架空或规避最高法院的判决。

所有事例集中在一起，证明了一个简单的问题：美国的官员和人民，已逐步接受最高法院的判决和宪法解释。民众已形成一种习惯，哪怕内心极不认同，也能遵循最高法院的宪法解释。今天，尊重最高法院的判决，已经和日常呼吸一样，成为一种生活常态。

这一公共习惯，有显而易见的益处。与其他政府机构一样，一个有效的司法系统，以及它诚信履约、杜绝贪腐的能力，将有助于激励经济投资，促进社会繁荣。美国日趋多元、快速增长的人口，已经使这个国家意识到借助法律解决各类严重分歧和严格执行法院判决(哪怕是不受欢迎的判决)的重要意义。此外，海外的社会实践，尤其是“二战”前欧洲发生的一系列悲剧，已经清楚说明，多数人也可能导致暴政，这更加说明了宪法有效保护少数人群和个人自由的重要性——哪怕相关措施确实不得人心。

但是，现实并非一劳永逸。这些事例也同样说明，人民的信任，绝非理所当然，轻易即可获得。公众的信任，并非自动脱胎于成文宪法的存在。它必须经过构建、打造，而且一旦形成，就必须永久维持。每一代人都有义务维系人民对最高法院判决的信心。人们必须了解我们的宪政政府如何运转，留意体会它的历史，积极参与民主活动，观察先辈如何构建公共传统。

上述目标的实现，主要依靠公民教育。但是，最高法院自身也肩负重任。亚伯拉罕·林肯在“德雷德·斯科特案”之后，曾怀疑民众是否有义务遵循最高法院的“定论”。为维系人民的信心，最高法院必须在参考过去的辉煌成就和惨痛教训基础上，用好手中的司法审查权。本书第II部分，就将探讨几种我认为有助于最高法院完成这一艰巨而重要的任务的方法。