第Ⅱ部分

维系信任，法官何为

确保宪法有效实施，是最高法院一项专门职责。若想维系人民对法院判决之信任，最高法院必须令自身的合法性，被广大人民接受认可，这其中，包括公民价值观的世代传承在内的公民教育，应起到主导作用。只有最大限度推动宪法的“切实可行性”，才能充分发挥上述作用。具体来说，最高法院解释宪法的方式，可以而且应当，为今天的美国人民服务。这里，我将说明最高法院为什么要这么做，以及到底该如何做。

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本书第Ⅱ部分论述的是，最高法院应当怎么做，才能赢得并延续公众对它的信任。我认为，最高法院可以通过解释和裁判，尽职履责，促进宪法有效实施。这就要求最高法院应具备以宪法的恒久价值观，应对变迁世事的能力。我认为，最高法院处理疑难案件时，必须认可并尊重其他政府机构的职能——国会、总统、内阁成员、各州政府、下级法院——统筹考虑自身及其他机构的实践经验和专业知识。我还介绍了与上述各家机构打交道时，可供依循的路径。我相信，这些方法有助于最高法院在不放弃自己宪法守护者地位的前提下，与政府其他机构建立起必要、高效的工作联系。

此外，我也指出，最高法院解释规范性文件时(无论是宪法还是法律)，应借助有利于促进其有效实施的方法。法官应充分运用传统方法，如文义解释法、历史解释法、习惯解释法、先例解释法，以及对立法意图和预期后果的考虑，追求适当的法律效果。法院运用上述方法时，应特别注重立法意图与预期后果的深入探究。这么做，有利于法律更好的贯彻实施。

总而言之，我在随后几章中，描述了一套实用主义的法律解释方法。我并不倡导法官们审理任何类型的案件，都要秉持实用主义态度。但我建议法官在下判前，应洞悉决策在现实世界中可能导致的后果，并充分予以考虑，只有这样，最高法院才能促进法律更有效的运转，进而更好地实现宪法构建一个切实可行的民主政府的基本目标。也只有这样，最高法院才能确保公众对其法律诠释者地位的合法性的信任。这就绕回到本书第Ⅰ部分讨论过的问题，这一点非常关键。注198

第七章

法官如何解释法律？

宪法若想被公众认可，必须有效地为今人服务。最高法院可以依循两条途径，实现这一目标。首先，最高法院解释宪法时，对条文内容、适用的理解，不能局限于起草宪法的时代，而应把宪法蕴含的永恒价值观，灵活运用到不断变幻的现实中去。也就是说，最高法院不能只考虑18世纪的美国人如何适用某一条款，还应当思考，在现实状况已发生古人无法预测的变化之后，该如何把宪法条文中蕴含的价值观，有效运用于当下的情形。其次，最高法院解释宪法时，应考虑其他政府机构的职能，以及彼此之间的关联。

宪法的落实，必须满足下述条件，也即，最高法院解释法律的方式，必须有助于相关法律有效地为当代美国人民服务，民众也必须将最高法院的判决视为法律，并接受认可。当然，这本书谈论的主要是最高法院。所以，本章将集中阐述，最高法院应如何对法律进行富有成效的解释。(在继续阅读本章内容之前，读者们可以先翻阅附录B，了解当代最高法院如何运转。)

原旨主义、政治风向与个人偏好

有些法官相信，解释宪法、维系民众对最高法院宪法判决的信任的最好方法，是一种被称为“原旨主义”的解释方法。注199信奉这一方法的法官，致力于从历史之中，探究制宪者们对宪法条文和适用范围的原始意图，据此对相关条文进行解释。例如，宪法第六修正案规定，在“刑事诉讼中，被告有权……与证言不利于他的证人对质”。注200但是，这种表述是否意味着，虐童案的受害者，在指控被告人时，必须与之当庭对质？可是，被告人的出现，会不会让受害儿童感受到潜在的威胁？第六修正案的这种表述是否也意味着，检察官不得在法庭出示谋杀案受害者临终前指认真凶的证词？(相关陈述当然是在法庭之外作出的。)注201注202

为了回答上述问题，一位信奉“原旨主义”的法官不仅会去寻找第六修正案蕴含的基本价值，还会依循18世纪的审理程序，对如何界定“对质条款”的各项要求作出判断。

原旨主义者希望法官面对疑难的宪法问题时，通过翻检过往史实，依循客观路径，以近乎机械的方式寻求答案。这种以探究制宪者意图为目的的解释方法试图令公众确信，最高法院对宪法的解释，并非法官的异想天开，而是历史传统的延续，也符合制宪先贤本意。最高法院可以据此建立和维系公众对其判决的长久支持。

然而，这种历史解释方法也存在严重问题。比如，它未必像人们想象的那么“客观”。法院处理疑难宪法案件时，历史往往不能提供客观、明确的指引。法官手头的法律问题涉及面可能很窄。相关史料或许很难查到。就像罗伯特·杰克逊(Robert H. Jackson)大法官所言：“若想揣测我们祖先的想法，或者想象他们预知到当代情形后的想法，简直像约瑟夫应召为法老王解梦一样高深莫测。”注203注204  

如果不存在与案件直接相关的史料，最高法院又该怎么做呢？即便历史留白，也要凭空“假设”，据此寻求答案？或者仅仅因为不确定18世纪的相关实践，就以基础史实不足为由，拒绝回答一个在实践中非常重要的问题？(例如，关系到谋杀案被告能否得到公平审理的问题。)如果最高法院完全以历史为基础，来处理重大宪法问题，我们为什么还要让九个法官审案，而不是直接向九位历史学家求教呢？

而且，在重大历史问题面前，历史学家的意见也不尽一致。比如，宪法第二修正案规定：“保障一个州的自由，必须有一支管理良好的民兵，不得侵犯人民持有和携带武器的权利。”如果一部地方法律禁止公民持有手枪，是否违反了这条修正案？多年来，历史学家们已向最高法院出具了多份追溯这条修正案历史的意见书，但是，他们对不同历史证据的重要性，却存在不同认识。那么，最高法院应当如何看待这些不同见解呢？2001年，一位教授因著书证明18世纪的美国很少有人拥有枪支，获得了著名的“班克罗夫特奖”。注205照此推断，第二修正案的本意，未必支持公民持有手枪。然而，有人经过研究，很快对获奖者使用的数据提出质疑，2002年，这位历史学家的奖项因此被撤销。注206注207

即使已存在证明18世纪制宪者意图的明晰史料，可是，它们未必能告诉我们，制宪者们会如何将同一条法律适用于今天的情境。我们当然可以确定，在制宪者心目中，“每个州产生两名参议员”中的“两名”，在任何时代都具有单一、恒定的含义。但是，当宪法规定国会有权“管制州际贸易”时，“贸易”一词的范围该如何界定，可就没那么明确了。事实上，伴随科技的进步，一州贸易活动对另一州的影响正日益增强，贸易发展日新月异，制宪者当年很有可能也希望该词含义能够与时俱进，不断扩张，涵盖越来越多的内容。注208

再以宪法第十四修正案“平等保护条款”为例，该条规定各州不得拒绝给予任何人以“平等法律保护”。那些在19世纪60年代起草这一条款的人们，肯定知道当时社会上已有大量实施种族隔离的学校，即便在属于联邦地界的哥伦比亚特区，这类学校也广泛存在。如果我们据此推定，制定这一条款时，他们并不要求在实施种族隔离的学校进行种族融合，那么，1954年审理“布朗案”时，最高法院是否应该沿袭这一理念，从而宣布“平等保护条款”禁止在校园内实施种族隔离呢？

1954年，最高法院并未死扣该条款起草者在19世纪60年代的特定考虑。因为在1954年，局势已非常明朗，包括黑白分校在内的种族隔离措施，几乎剥夺了少数族群受这一条款保护的平等权益。这项条款可以有两种解读：一种解读有助推进制宪者更为重要且宽泛的目的(即，确保平等)，另一种解读则立足于当时特定的现实(即，校园种族隔离符合宪法的“平等条款”)，然而依照第二种解读的判决，其实会颠覆制宪者制宪时最根本的平权目的。在这种情况下，最高法院认为，条款起草者会选择第一种解读。因此，我们在处理“布朗案”中的法律争议时，并没有生搬硬套特定史料，而是运用了“平等保护条款”所蕴含的基本理念来解决问题。我们将这些理念，适用于1954年的种族隔离现实，并有理由相信，起草这一条款的人肯定会支持我们这么做。

即便原旨主义者提供的答案很容易找到历史依据，相关史料也并非语焉不详，我仍会怀疑，这种原旨主义解释方法，真会有助于维系公众对最高法院的支持吗？毕竟，制宪先贤们不可能预见到汽车、电视、电脑或互联网的出现，多数原旨主义者自己也承认，“贸易条款”完全可以适用于这些领域的贸易。此外，即使我们能找到关于“平等保护条款”立法原意的明确史料(如制宪者对校园种族隔离的看法)，我们仍应追问，考虑到条文背后蕴含的根本目标和价值观念，为什么要让历史因素在判决过程中起决定性作用。如果宪法仅以种族为据，剥夺公民在种族融合的学校读书的权利，今天的人民又会如何看待它呢？

事实上，如果被谋杀的妻子生前曾指控配偶对她进行暴力威胁，审判疑凶时，宪法(按照19世纪的人对宪法“对质条款”的解释)却禁止检察官当庭出示她的证词，人民会如何看待我们的宪法？在19世纪的海船上，鞭打水手还是司空见惯的做法，如果宪法至今还允许这么做，人民又会怎么看待“第八修正案”呢(该修正案禁止“残酷和异常惩罚”)？注209注210

原旨主义者能赢得人民的尊重吗？他们能保证自己对实际问题的回应，会被广大人民接受和履行吗？或者，由于他们对宪法的解释，完全建立在与广大人民现实生活无关的基础上，人民会不会因为宪法保护越来越与实践脱节，进而对之产生质疑？简言之，人民为什么愿意生活在一部只包含18世纪的思想，未承载任何永恒价值观的宪法的“不散阴影”之下？

如果原旨主义无济于事(例如，无法令法官免受依个人偏好判案的指责)，那么，法院得按何种方式处理疑难案件，才能维系民众的尊重呢？难道，他们只需凭借自己的政治直觉，揣度判决被公众接受的可能性，并据此解释法律，就能如愿以偿了吗？

答案当然是否定的。“德雷德·斯科特案”已经证明，最高法院真要那么做，后果必定乏善可陈。过分迎合主流政治势力的判决，会削弱甚至剥夺宪法对人民的保护，尤其是对非主流个人、群体的保护力度。而且，当初将司法审查权赋予法院，就是为了能让它在恶劣的政治环境下逆流而上，保证宪法有效实施。如果最高法院的判决总是迎合当时的民意，司法审查又有何意义？既然“德雷德·斯科特案”已经表明，法官完全摸不清政治风向，为什么不把宪法审查权交给国会之类的代议机构？在这些问题上，法律如何既能反映摇摆不定的民意，又长期维持适度稳定？

在民主社会，公众之所以支持由一个独立的司法系统行使司法审查权，最强有力的理由，仍是亚历山大·汉密尔顿的说法：公众会逐渐认识到，为了确保政府永远在宪法框架内运行，他们必须不时容忍法院作出某些不受欢迎的判决。追逐“政治风向”的行为，根本不具备实用价值，也无法为最高法院的宪法判决赢得人心。

但是，法院到底该怎么做呢？如果法官既不依循原旨主义这样的固定理论，又不顺应政治风向出牌，难道他们真打算凭借对法律的个人偏好，决定那些有可能引发严重社会后果的疑难案件的结果？我们真的只能靠主观感受断案了吗？

深入思考这个问题，可能会令人愈加失望。如果每个法官，哪怕只是在处理一些大要案时，也仅凭个人对“善”或“恶”的认识判案，我们的司法机制该如何运转？面对不同时期、不同条件下发生，承载不同诉求的案件，若想维持法律适用的统一，对一个法官尚有很大难度，更何况是九个？民众如果发现法官如此断案，为什么还要把这些未经民主选举产生的法官的意见，奉为正当法律呢？既然不同的法官由不同的总统任命，又如何能令一套“跟着个人感觉走”的判案机制保持稳定？

令宪法垂范久远的实用主义方法

即便“原旨主义”、“政治方法”、“主观方法”都无法提供令人满意的答案，但是，这并不意味着，除此之外，法官们再无其他裁判方法可供适用。我在近著《积极自由》中，描述了一种不依靠单一理论或宽泛视角，去理解法律和法律解释方法，进而理解宪法本身的司法传统。借助这种传统，我们可以追寻18世纪美国司法先贤的有益尝试，就像一位杰出学者指出的，在那个时代的司法界，人们“对于理性以及事件本质的诉求已日渐高涨”。法官们更强调“法律的工具性”，适用“审慎、务实的规则”，“处理各种法律问题”，并凭借“实践中体现出的合理与高效”(语自康涅狄格州法官耶西·鲁特［Jesse Root］，1798年)，证明上述做法与规则的正当性。注211

现代美国法官仍然依循这一传统，他们与绝大多数法官一样，会根据字面含义、历史、上下文、相关惯例、先例、目的和后果，合理解释那些不够明确的条文。但是，面对可做多重解读的条文和解释难题，他们更多倚重立法意图与预期后果。与此同时，法官的解释既要避免太过机械，又要防止过于恣意。他们必须尊重宪法条文，同时“构想”这些条文应如何适用于当下现实，由此实现对宪法的“重新构建”。并将宪法制定伊始的目的(或价值观)延续至今，以解决当下的问题。法官必须探求一种合适的解释方法，使宪法条文在今时今日亦能运转良好，实现其法定或宪法目标。注212

宪法设置诸多政治机构，是为确保切实可行的民主政制，有效保护基本个人自由；辅之以分权制约机制(既包括联邦政府与各州政府之间的分权制约，也包括联邦政府不同分支之间的分权制约)，避免某一群体的官员一家独大，过于强势；保证所有政府机构一律平等；切实保障法治实现。这些目标已足以指导法官们合理解释单个宪法条文。最高法院必须充分考虑其他政府机构的职能，以及与他们之间的关系，才有助于实现令民主宪制有效运行的目标。

宪法通过创设机构，分权制约，使这些机构得以作为政府有机组成部分，共同推动政务运转。我想补充的是，最高法院解释法律时，如果能尊重宪法赋予其他机构的不同权力、职责和地位，效果可能会锦上添花。最高法院这么做，可以在判决形成过程中，与其他机构优势互补，形成合力。循此路径达成的判决，会得到其他分支更多政治支持——这种支持，来源于一种共识: 即使个人权益没有得到最终界定，但每个人的权益都已被纳入考量范围。这么做能争取各方达成谅解与共识，由此形成的判决也可以被更好地贯彻执行，而且行之有效。

我不认为最高法院应简单听命于其他机构。宪法虽赋予不同机构不同职能，却对他们施加了重重限制。事实上，宪法在创制政府权力的同时，已在倡导对之施以限制。正如麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇所言：

倘若组成政府的人都是天使，对政府的外部或内部控制，也将纯属多余。涉及人管理人的政府时，最大难处就在于此：你必须使治人者先具备控制被治者的能力；然后迫使治人者严于律己。

我们已经看到，最高法院有义务确保政府机构的权力受宪法节制。而且，这种节制必须持续存在。注213

因此，最高法院可以而且应当充分考虑以下几个要素：适用宪法的目的及后果；不同机构的职能分工及彼此关联；分工协作下蕴含的价值观；承认宪法局限性之必要。在余下几章内，我会逐项详解我为什么倡导充分考虑这些要素，推动最高法院协助实现宪法追寻的切实可行的民主。我倡导的方法，也被称为实用主义方法——这一概念被广泛用于考虑和评估行动效果。这里提到的实用主义，要求最高法院不能只关注特定判决可能产生的直接后果，而应把每一个判决，都视为法律的一部分，也就是说，将之与规则、原则、教规、惯例、协定一样，作为一个综合体系的组成要素。

法律由许多巨细糜遗、力求精确的规则组成，例如那些关于如何减免慈善捐助应缴所得税的细则。还有些规则，可以做更宽泛的解读，比如：法官如何运用早年的判例，解决日后出现的问题；律师如何从判例中选择可能影响其他案件的要素；法院何时会因过去的法律出错，调整相关规则。

法律实用主义者承认，具体个案的判决不仅确立了影响本案当事人利益的法律规则，而且与法律的其他有机组成部分交互影响。这种相互作用的结果，会对现实世界发生直接影响，有时牵涉甚广(如“布朗诉教育委员会案”)，有时范围略窄(如对税法典某项条款的解释)。

因此，实用主义不要求法院仅仅因为一个判决结果有害，就径直把它推翻。哪怕所有人都认为，最高法院一个世纪前作出的某项判决中，对反垄断法某项技术性条款的解读导致了部分危害后果，法院或许仍应维持这一判决。这是因为，改变某项法律规则，很可能意味着推翻其他规则。而且，动辄推翻过去的判例，不利于维护法律稳定。

法律中的实用主义方法并不幼稚、机械。适用这一方法时，需要考虑某个具体判决与其他事物间的关联，例如，其他判决、规则、原则、细则、教规、惯例，以及法律体系调整后可能产生的后果。比如，在“布朗诉教育委员会案”中，最高法院充分了解此案与先例“普莱西诉弗格森案”存在的逻辑、法律和实践冲突(这起19世纪的判例确立了“隔离但平等”原则)，也深刻把握到宪法平等保护条款蕴含的基础目标。遵循先例固然重要，但最高法院还是下定决心，完全推翻了“普莱西案”。注214

有人或许会说，实用主义标准与法官判案时秉持的政治性或主观性标准一样，只注重实际效果。但事实并非如此。首先，法官适用某种裁判方法时，即使会回避一些成熟、完备的理论，也不意味着他将“肆意地”按政治或主观标准判案。这是因为，即使没有这些理论为依托，司法职业许多其他特性，对法官下判也有诸多限制。法官不能只是简单宣布一个法律结论。在判决书中，他们必须向所有人展示自己的推理过程。法官有义务以公众最易接近的形式与格式，为判决结论提供能够在法律上自圆其说的推理，只有这样，才能防止法官回避说理责任。其实，一份优秀的判决意见，应当逻辑明晰、入情入理，显示裁判者有据可依，说理充分。这其中，说理的作用至关重要。

此外，审理宪法案件的法院的法官，与所有法官一样，都受司法行规的制约，即使面对疑难问题，或含糊不清的条文，司法传统也会引导他们找到更好的答案。对于有关“主观性”的质疑，伟大的第二巡回上诉法院法官勒尼德·汉德曾指出，要对“那些书”负责。这些书就是成文法典，它们包含了普通法传统，以及成文法中对语言、结构、历史、先例、目的及后果的考量。注215注216

在宪法事务上，语言、历史、目标和结果也制约着法官，即使面对最开放的问题，他们也不得不从较差的解决方法中，挖掘出相对不错的方法来。宪法的基本价值或目标——决策民主，维护个人基本权利——指引着法官如何审理个案、制定规则。有些蕴含在特定条文中的核心价值观直接设定了规则——比如，“州际贸易”或“正当法律程序”。最高法院早年的判例和法律对稳定性的要求也限制了法官自由发挥。此外，还有法官自律的因素——法官自己也希望保持法律适用的一致性。桑德拉·戴·奥康纳(Sandra Day O'Connor)大法官将法官最初作出的判决形容为留下足印，供其后来的判决所依循。注217

此外，以为法官会利用一套包罗万象、约定俗成的法律理论判案的想法，本身就是对司法特性的误读。司法工作注重效率，即便是疑难案件，法官至多也得在几周或数月内审结。在这种情形下，他们难免会借助普遍法则、既定事实，以及从事实归纳出的假设进行说理。

法庭辩论过程中，法官可能会根据庭审情况，相应调整自己的预设立场或对某项事实的看法。他们会根据已掌握的事实，选择应适用的基本原则。辩论所涉及的内容，会在不同阶段，以不同详略程度提起。有时是某项特别具体的事实，有时是关联事实(相对概括一些)，有时是判决的后果和影响(时而具体，时而概括)，而这些后果和影响又会受到普遍性程度不同的法则检测。随着案件审理进程的推进，辩论涉及的上述内容，会进一步重塑法官对它们的立场。

这些内容，听起来或许比较复杂，但是，大家可以设想我们生活中常见的争论：该不该邀请堂兄参加婚礼？要不要迁移厂房，什么时候迁，迁到哪儿去？这些现实争议(有时还包含一些道德性争论)，很少能在一种单一的理论里找到确定答案。法律学者或哲学家或许会用一套确定性理论，评价某一个法律结论(道德结论一般如是)，但是，法官没时间做这些。

如果法官不能借助一种单一的法律理论找到答案，他应当如何秉持客观态度，解决一个未决的疑难法律问题呢？我想用一则具体个案，说明法官如何通过评估条文主旨，加上对条文含义的实用主义理解，推动不同政治机构有效运转。与此同时，这个案例也显示出，即使摆脱“主观偏好”或“政治标准”提供的含糊不清的解释，不同法官也可能得出不同结论。

这起案件涉及宪法第一条第二款第二项，即：

年龄未满二十五岁、成为联邦公民不足七年、当选时不在本州定居者，不得担任众议员。

针对上述规定，阿肯色州附加了一段关于任职期限的资格要求。根据这项要求，阿肯色州内的国会议员候选人如果连任超过三届，就将失去连任资格。这项规定是否违宪的症结在于：宪法第一条提出的三项要求(年满二十五岁、成为联邦公民满七年、当选时在本州定居)到底是完全排他的，还是只是资格底限？如果只是资格底限，各州就可以自由增加其他附加条件。注218

在“美国任期限制组织诉桑顿案”(U.S. Term Limits v. Thornton)中，法官发现，支持正反两方立场的论据都不够充分。文字层面上看，“资格底限说”似乎稍占优势。最高法院既往先例支持“完全排他说”，但结论并不确定。汉密尔顿和麦迪逊认为上述要求是“完全排他”的。杰弗逊和约瑟夫·斯托里则认为它们只是“资格底限”。在1789年，许多州仍对出任公职者的财产数量有一定要求。但是，仅有弗吉尼亚一州对联邦公职候选人有上述要求。宪法第十修正案允许各州(或人民)保留宪法未授予联邦政府，也未禁止各州行使的权力，似乎支持“资格底限说”，但是，作为联邦政府的立法机关，国会议员的任职资格必须符合统一的(因此是“完全排他”的)联邦标准。

由于各种观点势均力敌，以下考虑变得非常关键。推翻阿肯色州相关立法，意味着任何州今后都不能对联邦官员任期施加限制。但是，一旦支持阿肯色州的做法，显然会改变国会的运作方式，要么更趋民主(确保议员与各州保持更密切的联系)，要么导致不民主(赋予资历丰厚的议员过大权力)。法官如果格外关注宪法分权原则对联邦政府与各州政府的影响，重视各州主权，自然会倾向前一种考虑，而非节制州权。法官如果认为宪法为实现联邦立法机构的民主化，创设了一套不得变更的法则，往往会倾向第二种考虑，避免国会履行职能的方式受到某个州的政策变化的影响。

最高法院以5票对4票，判定阿肯色州对任期限制的要求违宪。无论人们怎么评价这起案件的价值，都很难说它是由“政治标准”、“意识形态”甚至“主观标准”主导的。法官之间的分歧，反映了他们持有的不同立场——这些立场与法官的不同背景、阅历息息相关。大家都认为自己的解释有利于宪法条文的有效实施，却可能得出不同判断。但是，对一个由不同成员组成的司法组织(这些成员又是由不同总统在不同时期任命的)来说，这样的立场分歧在所难免。而且，作为一个拥有三亿国民的多元化国家，最高法院九位大法官存在观点差异，是一种健康合理与令人满意的状态。

其他例子会进一步阐明我提到的实用主义方法。它们来自不同的法律领域，包括法律解释、行政审查、联邦主义和个人权利等诸多问题。这种参差多态其实非常重要。尽管适用实用主义方法的目标，是追求一个切实可行的宪法，但是，并非所有现实运用，都与解释宪法本身有关。事实上，最高法院的绝大部分工作，是解释联邦法律、联邦/州的关系，以及对行政部门的措施、规则、规章进行司法审查。(参见附录B。)这是因为，政府部门的主要工作，就是制定各类法律和规则。一个切实可行的宪法，要求法官时刻注意到不同政治机构的合理职能定位，以及他们在各领域的彼此关联。

我在本部分余下几章提供的案例中，并没有提出一种能够包治各领域疑难杂症的裁判理论。相反，这些案例表明，法官审理案件时，若能有效借助不同政府机构的资源优势，尊重彼此关系，加强相互理解，将是一种行之有效的法律工具。如果最高法院能够做到这一点，将使宪法变得更加切实可行，人民也将对最高法院的判决充满信任。

第八章

最高法院与国会：立法意图与社会效果

宪法将立法权赋予国会。国会的主要工作是制定法律(通常还需得到总统批准)。最高法院的主要工作，则是解释上述法律。这里的解释工作，并非抽象层面上的泛泛而谈，而是决定相关条文如何适用于具体案件。许多情况下，最高法院必须判定某部法律是否符合宪法。它所承担的绝大多数工作，都是履行这一职能。最高法院如何履行这一职能，决定了它做出的法律解释能否实现立法目标，对它与国会的关系最后形成协作还是走向对抗，也有一定决定作用。

通常情况下，上诉到最高法院的案件，涉及法律条款的含义多半模棱两可。法官解释这些条文时，会参考字面含义、前后文义、立法历史、法律传统、既往先例、立法意图，并根据立法意图，分析预期效果。这些因素中，立法意图和预期效果最为重要，也最常被使用。我相信，若想与国会维持坚实有力、行之有效的联系，最高法院必须善于使用这两样解释方法，准确探知法条含义。而与国会之间坚实有力的工作联系，将有利于各项制度和法律法规的有效运行。

试举一例，说明这类司法工作的内容。2008年，法国一名列车售票员发现一位乘客携带一筐蜗牛(里面装有24只蜗牛)登车。这位乘客是一名幼儿园教师，打算将这些蜗牛从诺曼底带往巴黎，用于课堂教学。按照列车收费手册的规定：“所有动物上车都应购票。”手册同时要求，对携带动物上车者，每只动物按普通票价的一半收取费用，“如果动物体重不到六千克，而且装在筐内，收费不得超过5.10元”。于是，售票员要求乘客为这些蜗牛购买一张价值5.10元的车票。教师抗议说，收费手册提到的情形，并不适用于蜗牛。尽管如此，他还是乖乖掏了钱。此事经媒体曝光后，列车公司把钱退给了教师。那么，此事究竟谁对谁错？理由何在？售票员是不是应该让这位教师买24张票——每只蜗牛一张票？弱化具体事实后，我们会发现，这其实是一个关于如何解释含义模棱两可的法律条文的问题。注219

以文本为导向的解释方法

一些法官、律师和法学教师深信，法官解释法律时，应特别注重我已提到的前四种方法：文本、历史、传统和先例。如果依循以文本为导向(text-oriented)的解释方法，他们就不会考虑立法意图、预期效果，也不会借助国会通过某部法律时的讨论记录等历史文献。然而，在我看来，若完全以文本为导向来解释法律，现实效果恐怕不佳。下面，我结合一个真实案例，阐述这一观点。

某部联邦法律规定，公民若因政府官员的过错行为蒙受严重损失(包括财产损失)，有权起诉政府，索取赔偿。但是，这部法律也设定了若干例外情形。例如，“任何征收关税或货物税的人员或者其他任何执法人员”导致财产损失的，可豁免其赔偿责任。这项豁免条款中，“其他任何执法人员”到底包括哪些人？究竟是单指履行征收“关税和货物税”职责的人员？还是包括其他同类型的执法人员(并豁免其赔偿责任)，如联邦监狱的狱警？注220

以文本为导向的法官，会审慎斟酌法条字句。他们或是翻查词典，或会结合上下文揣摩文意。他们会认真考量，琢磨相关条款是否暗含特定传统或历史意蕴。他们还会搜寻先例，如果不能从中找到能够赋予相关条文专业内涵的有力理由，还将尽可能依照日常经验(而非法言法语)确定其含义。在这起案件中，关键词“任何其他”并非专业术语，词典、历史(并非立法历史)、传统、先例都不能提供专业解读。因此，法官完全可以按通常含义解释“任何其他”，即包括监狱狱警在内的任何其他执法人员，都可以豁免赔偿责任。

这么做到底错在何处？不妨一分为二分析：首先，可不可以预先假定，法律语言就应当按日常生活含义理解？其实，这类预设同样效果欠佳。正如语言研究者所言，人们会用词汇串成语句，在不同场合下，以口头或书面形式传情达意。人们靠它们提出问题、发表声明、表示允诺、起草合同、履行婚约，从事祈祷、立誓、告解、评测、推荐等行为。有时还会用之起草法律——这可是一项高度专业性的活动。此外，这类预设还隐含另一疑问：究竟应当以哪部分“日常生活”作为解读标准？注221

法条中的语言或许语义含糊，界定不清。但是，仅仅假设有人在“日常生活”中做过类似表述，并不能帮助我们理解某个语意不清的条款。这就好比说，教授在大学课堂提出一个难题，而我们却假设提问者是记者而非教授，如此的自欺欺人，会帮助我们更好地理解这个难题吗？同理，如果我们凭空假设立法者起草法律时并不是在立法，而是在进行其他与立法无关的活动，这样的假设能帮助我们更好的理解法条中那些含糊不清、模棱两可的表述吗？

词典也不是万能的。法官为解释一个专业术语，翻阅词典当然无可厚非。例如，在与统计有关的法条中，若想解释“百分位”一词的含义，法官必须查询词典。在这类案件中，立法者的本意，可能就是让非统计专业人士借助词典，理解相关术语如何在统计工作中运用。注222

然而，大多数情况下，所谓法律规定不明确，并不是因为立法语言涉及专业术语，或者因为普通读者很难理解立法语言所指的某“种”情形。我们都明白“任何其他执法人员”的意思，也没必要为此去查词典。但是，这些人的范围如何确定，法条的确语焉不详。单从字面上看，我们也弄不清立法者的确切意图。

假设某部法律中出现了“任何法院”字样。这段话其实很容易理解，人们不会猜测它究竟包括世界上所有的法院，还是单指美国法院。自然科学家说“所有海狸都会游泳”时，这句话包括那些刚出生的小海狸吗？朋友说“所有自行车专营店都卖水壶”时，是否也包括那些二手自行车商店？实践中，词典可以提供语词的定义，却无法界定言说者的意图，但是，一旦结合具体语境，很容易解读出言说者的用意。比如，萨姆的妈妈对他说：“去商店买点儿冰激凌、面粉、水果或任何你想要的东西。”我们不用查词典，就能从这句话的语境中推断出，萨姆的妈妈是否允许他买十五本漫画书。注223

现在再考虑一下前面那段话，“任何征收关税或货物税的人员或者其他任何执法人员”。我们可以确定，这里的“任何”，肯定不包括世界上所有执法人员。比如，它显然不会指一名德国执法者。单从字面推测，或者翻查词典，都不可能确定立法者眼中的执法人员是指哪些人。所以，我们必须放宽视界，探究这些规定由什么人起草；并深究其用意，弄清他们为什么要这么表述？

事实证明，立法者列出本案涉及的例外情形时，参考的是英国法律的规定。英国法把豁免赔偿责任的执法人员类型，限缩在极小的范围之内。而且，结合整部法律的内容可以看出，立法者的主要目的，还是扩大民事赔偿的范围，不对权利受损者的索赔权作过于严苛的限制。综合这些因素，可以判断出国会的立法意图，所以我对这一条款的解释是：例外情形中提到的其他执法人员，仍是指从事与履行征收关税和货物税职责相关工作的人员。注224

基于立法意图与预期后果的解释

现在，我们来讨论一下更注重立法意图与预期后果的解释方法。为确定某项条款的立法意图，法官会探究国会制定法律时欲解决的问题，思考立法者打算如何用相关条款解决这些问题。拟定解释方案后，法官会进一步评估预期后果，研讨相关后果能否促进立法意图的实现。与此同时，法官或许还要检视大量相关立法材料。此外，即便国会成员对相关话题只字不提，法官也可竭力揣摩所涉条款的立法意图。在这种情况下，法官(他会基于“理性立法者”这一假定揣摩立法原意)会预设一个假定的立法意图，以促进国会起草条款的总体目标。

下面，我用一个真实案例，说明法院如何在司法实践中运用这种基于立法意图和预期后果的解释方法。一部联邦法律规定，残疾儿童有权接受“免费且适当的公共教育”。珀尔(Pearl)和西奥多·墨菲(Theodore Murphy)的儿子约瑟夫(Joseph)有严重的学习障碍。1997年9月，墨菲夫妇接到医生的诊断报告，判定约瑟夫“几乎不具备掌握语言的能力”。他们认为公立学校没能向孩子提供法定的“适当教育”，而且，学校不应该让约瑟夫与健全的孩子同在一个课堂学习。注225

根据法律规定，家长对学区关于残疾儿童的教育安排不满时，可以向州有关行政部门申诉。墨菲夫妇提起申诉后，受理机构和复议机构都认为墨菲夫妇言之有理，要求学区支付约瑟夫在专门私立学校就读的花费。可是，学区却拒不履行相关指令。注226

按照法律规定，像墨菲夫妇这种情况的家长，可以在联邦法院起诉学区。墨菲夫妇提起诉讼后，最终胜诉。法院判令学区尽快支付约瑟夫在私立学校的学费。注227

上述申诉、诉讼程序，都花费不菲。墨菲夫妇聘请了一位教育专家，仅此项支出就有29000美元。不过，从法院的判决结果来看，这位教育专家的服务绝对值这个价。不过，墨菲夫妇要求学区同时承担律师费与专家费。学区拒绝后，俩人再次向法院起诉学区。注228

此时，法院必须判断，自己到底有没有权力判令学区补偿墨菲夫妇相关支出。联邦法律规定，法院可以“判令”败诉方支付胜诉方“包括合理律师费用在内的诉讼成本”。墨菲夫妇向法庭提出，“成本”(costs)一词，也包括聘请专家的费用。学区则认为，法条里根本没提到专家费用。双方就相关条文应如何解释争执不下，官司一直打到最高法院。注229

“成本”一词，到底包不包括专家费用？一般来说，人们会将条文中的“成本”，限定为“律师费”或某些附加费用，如法庭归档费，但专家费用往往不能计算在内。过去，最高法院解释其他法律法规内的“成本”时，也参照了这一方式。但是，也有人认为，“费”字本身，也应包括专家费。因为这类费用与律师费没什么本质不同。事实上，律师自己也经常聘请专家，并把付给专家的费用算在律师费账单内。而且，即使按照“成本”一词在日常生活中的含义，专家费用肯定也属于当事人耗费的诉讼成本。

认真检视立法意图，或许有助于回答上述疑问。从条文上看，立法者是想令身有残疾的儿童也能接受到很少有父母能负担得起的教育。所以，法律列出了非常明确的程序(包括诉讼程序)，使家长可以循此途径，解决与学区的相关争议。为满足诉求，家长们通常会向收费高昂的专家求助。因此，如果认为“成本”不包括专家费用，而要由打赢官司的家长自己承担这笔支出，可能会使一般家庭无法申请到相应的教育，尽管他们的孩子符合接受这类教育的资格。结合立法意图，考虑一下预期效果。真这么理解条文的话，会不会干扰、妨碍或阻碍到立法基本目标的实现？(也即，令每一个残疾儿童都能得到适当的教育。)注230

但是，我们对这个问题的思考，应当更加深入。毕竟，国会立法时，可能附带隐含着节约诉讼支出等成本的问题。这也说明，在解释法条时，查阅相关立法文献(即国会通过相关立法时的讨论记录)是非常重要的步骤。在这起案件中，立法记录明显对家长一方有利，显示国会的隐含意图，就是让学区一方支付专家费用。一份由参议院—众议院会议委员会(［Senate-House conference committee］，负责协调参众两院通过的议案文本，并确定最终定稿的联合委员会)制作的报告表明，法条中提到的“成本”，包括合理“支出与专家证人的费用”。注231这份报告也得到了参众两院的一致认可。这也说明，审慎检视立法意图和预期后果，有助于最高法院的法律解释更加贴近立法者原意。注232

为什么要强调立法意图和预期后果？

我已经用上述案例说明，以立法意图为导向的解释方法，要优于纯粹以文本为导向的法律解释方法。下面，我将从以下三个层面，阐述我为什么认为最高法院应当使用以立法意图为导向的解释方法。注233

第一，司法机构对立法意图的充分考虑，有利于促进宪法民主目标的实现。在代议制民主制度下，立法者必须确保自己的行为能被广大选民接受。但是，一般情况下，选民们并不知道立法者起草的法律包括什么具体内容。他们只能从立法的总体目标，判断立法者是否有效表达了选民意愿，比如，厉行节约，创制和平、繁荣、健康的发展环境。

顺应民意的法律，会令立法者在竞选期间获得更多好评——至少在相关法律正常运行的情况下。但是，如果法律运转效果不佳，选民们该归咎于谁呢？若法官对法律的解释尽量贴近立法原意，即使有人怪罪，也只能怪在立法者身上。但是，如果法官无视立法意图，完全按自己意愿判案，选民将很难判断，到底谁应当为由此产生的不当后果负责。

面对那部关于残疾儿童教育的法律，选民很容易解读出国会的意图：政府应当为残疾儿童提供免费的适当教育，如果家长们对校方的教育安排不够满意，法律将赋予他们有效的救济途径——由此产生的费用都由当地学区支付。选民们会通过判断这些立法目标能否实现，评价立法者的工作能力。但是，当选民发现，大部分家长因为支付不起专家费用，无法按规定的程序实现诉求时，又会如何看待立法者们的工作呢？

选民们根本不知道谁该对此承担责任。他们通常不会去细读法律条文，也搞不懂那些字斟句酌的论证和分析。立法者只能说，他们的理解是(如所有立法者一致宣称的)，选民支持由学区来承担家长们的诉讼费用。这样的话，选民们就会了解到立法意图，也更清楚谁应当对最终产生的后果负责。

单个法院判决还看不出什么明显差异。但是，日积月累，法院需要解读大量法律条文，我们便可做出如下归纳。最高法院越是拘泥于字面含义解释法律，立法者就越容易推卸责任，将立法工作不力导致的后果，简单归因于法官司法失当。相反，如果最高法院越是竭力探究立法意图，贴近原意解释法律，立法者就越难逃避实现立法目标的责任，也更有利于选民督促自己选出的议员在立法过程中审慎投票、尽职履责。

第二，以立法意图为导向的解释方法，有利于法律更好地为国会拟救助的对象服务。关于残疾儿童教育的法律，为那些对校方安排不满的家长们，设定了救济途径。如果法官解释相关条文时，认为家长即使胜诉也无权追偿专家费用，将对救济程序造成十分不利的影响，甚至导致无法救济。由此导致的结果，将使孩子们失去法律承诺赋予他们的教育机会。当然，否决家长们追偿专家费用的做法，可以为学区节省资金。不过，从国会立法记录和表决情况来看，国会的立法意图恰恰与之相反。完全建立在字面含义基础上的解释方法，会使判决结果偏离为残疾学生家长服务的立法目的。

第三，也是最为重要的一点，最高法院对立法意图的强调，有助于国会更好地履行立法职能。国会既做不到，也不可能，更没有必要，去穷尽各类情形，明确解释每个法条应在何时何地如何适用。一方面，这么做就需要巨细靡遗、浩如烟海的条文支持，可是，谁需要一部像百科全书那样包罗万象、令人望而生畏的法律呢？这么多的条文，谁又能读得过来呢？

另一方面，立法语言的粗疏、含糊甚至模棱两可，某种情况下反而更有利于法律的弹性适用(有时甚至很有必要)。由于未来难以预测，新情况又层出不穷，国会很难把握相关条文如何适用于将来发生的各类情形。所以，国会只能去芜存菁，以相对概括的语言，指引法官正确适用法律。比如，国会会设定诸如“贸易管制”之类的概括标准，而更为具体的内容，则由建立在逐案累积的判例基础上的普通法负责填充。这么做的另一个原因在于，英语有时欠缺能够简洁、精确表达意思的词汇，也很难对某种情形做量化的限定。例如，国会想加大对犯下“严重”或“暴力”罪行的罪犯的打击力度，但英语中却缺乏能够简洁、精准地量化“严重”、“暴力”的词汇。注234

当然，前述情况下，国会负责起草法律的人员，会根据委员会报告、议员发言记录、立法听证会记录等文献，传达立法意图，确定法条含义、范围及参照。然而，只有法院会通过查询相关立法文献，辨明立法机关原始意图时，国会的这些起草机制才会发挥作用。如此一来，起草者、立法者和法官的工作才能协调一致。他们能够配合国会，保证最错综复杂的法律条文中隐含的立法意图，也能被落到实处，如破产、公共运输机构合并、养老基金监管等方面的法律。

若没有这样的协力合作，立法工作会令人望而生畏，甚至难以操作。因为法律起草者必须预先设想可能发生的各种情况，由此导致的结果可能是，最终通过的法律试图涵盖一切想象中的情形，拖沓冗长。立法者可能会遍寻各类先例，观察法官如何解读相关条文中的相似语句，揣摩法院如何逐字逐句解释长篇累牍的法条。如果由一位立法者负责起草所有的法律，如果法官能培训所有法律起草者，如果有人能弄出一套能让立法者、法官统一适用的语言体系，或许能令所有的法律解释工作协调一致。但是，如果不存在这样的理想情境，单纯以文本为导向的解释方式，显然无法探知立法原意，也不会受到国会立法者的认同。

与此同时，我也承认另一个复杂的政治现实，那就是，国会本身也会换届。实践中，最高法院可能会只认可某部法律制定时的立法意图，做出的法律解释，未必被当前的国会认同。在此情况下，最高法院可以强调立法的必要性，即国会可以通过制定新法，纠正旧法中的不妥之处。最高法院借此传递的信息是：当前国会的立法，在未来也会得到法院的尊重。

总之，我认为，查明立法意图，将更有利于法院便捷、有效地配合国会工作。法律起草者可以更便捷、清晰地表述(并不一定是在法律文本中)法律条文的目的和意图。他们与国会一样，会将法院视为事业伙伴，认定法院会以更加灵活、开放的语言，按立法意图解释法律。

法官的选择

当然，将法律解释方法简单划分为文本导向解释法与立法意图导向解释法，是一种过于单纯的二分法。许多优秀法官认为自己秉持的是文本主义，尽管他们有时也会考虑条文的立法意图和预期后果。此外，对于那些意思含混不清的条文，即使揣摩立法意图与预期后果，也未必能理解它们的含义。原因是，立法意图有时很难判定。而且，就算抛开判定立法意图的难易程度不谈，立法意图并不能创造出条文中根本不存在的解读和含义。比如，如果一部法律仅仅禁止进口“矿石”，无论怎么解释，这部法律仍然只是禁止进口“矿石”，不会禁止进口“树木”。当然，两种解释方法的区别还是非常明显的。以文本为导向的法官解释法律时，格外强调语言、历史、传统和先例的作用，不注重以立法意图和预期后果为手段。与之相反，以立法意图为导向的法官，会把揣摩立法意图和预期后果视为行之有效的解释方法。

如何判断国会的立法意图？

对于以立法意图为导向的解释方法，究竟存在哪些反对意见呢？国会是一个机构，从语言学的角度看，机构并不具有意图，与其说判定国会的意图，不如说是判定国会成员的意图。而且，在许多情况下，立法者的立法意图，可能与法官的想象相去甚远。某位立法者投票支持一项法案，可能只是为助某个政党领袖一臂之力，或者他只是虚与委蛇，实际上只是想借助“毒丸”策略，令相关法案胎死腹中。有时，即使法案涉及的问题已经闹到最高法院，国会可能还没人读过这部法案的文本呢。注235

然而，作为法人团体，国会是拥有自身意志的。现实中，社团、公司、合伙、市、州、国家、军队、律协与立法机关都可能开展各项有意识的活动，如购物、销售、承诺、授权、质询、保证、批判或立法。这些团体的意图，可能与组成它们的诸多个体有很大差别。不过，尽管球员目的各异，人们还是能从一支篮球队的整体表现中，判断出他们的防守意图。一座城市为吸引到大联盟球队，可能会承诺兴建一座新的棒球体育场，但是，这些民选官员们，可能根本就不想大兴土木、邀请球队，私下甚至也没有拨付过任何必要投资。总之，语言或社交惯例(虽错综复杂，却人尽皆知)可以教会我们如何辨别一个团体的意图。律师也完全可以掌握如何判别国会的意图。在这方面，并没有什么固定的语言法则禁止我们这么做。

而且，即使国会没有明确目标，法官也会竭力探知其立法意图。这种情况下，即便国会对立法原意保持沉默，法官也会发挥主观能动性，竭力作出能够促进法律有效运转的解释。(根据法官探寻到的立法总体目标。)他们会设想，一个理性的国会成员会如何思考。这样的假设，有助于法官们将法条视为一个有机整体，避免自己作出的法律的解释偏离常识太远。在前面的案例中，如果委员会报告没有确认“成本”也包括专家费用，最高法院仍然能够从这部法律的立法主旨中(为残疾儿童提供免费、适当的教育)，推导出问题的答案。

若国会刻意使用含糊不清或者模棱两可的词汇，避免直接回应实际问题，又该怎么办呢？有时候，国会议员即便在立法主旨上意见一致，但对特定术语的含义，却存在不同看法。如果意见分歧严重，他们可能会刻意令相关表述含糊不清或者模棱两可，以确保投票表决时能蒙混过关。法院解释相关条文时，就必须审慎检视这部法律的总体要求与立法主旨。这种情况下，如果有人指责法院在悬而未决或备受争议的问题上“偏袒某一方”，这种批评能否成立呢？答案是，当然不成立，法院不必受此批评。因为法院已尽其所能，根据立法意图解释相关条文，推动法律以最佳状态运行。

更为深入的批评是，立法意图有时很难确定。而且，立法意图的宽泛程度也可以有不同解读。法官究竟应如何确定教育法中涉及费用负担的条款的立法意图？相关条款支持残疾儿童为诉讼付出的任何成本吗？它是否在尽力帮助孩子们的同时，也把成本限定在一定额度之内？还是一边倒地倾向于儿童利益？

但是，如何在对特定问题的多重解读中，找到“正确”的适用范围？通常，我们会根据说话人发言的前后内容，判断他的想法和意图。我们当然也可以通过这样的方式解释法律。有这么一个笑话，三人乘热气球盘旋在缅因州一片马铃薯地上空，并迷失了方向。一人冲着下面田里的农夫大声问：“我们这会儿在哪儿？”农夫回答：“在热气球上啊。”这个笑话中，农夫的错误，在于没有结合语境，判断出提问者的意图。当我妻子说“没黄油了”，我肯定知道她指的是家里的冰箱，而不是街边的商铺。

为什么说判定一部法律的立法意图尤其困难呢？我们平时听一个人说话，读一个人的著作，都会揣摩、探究说话人或作者的意图。这些意图一般会体现在上下文中，有时很容易把握到，有时则不然。在这个问题上，法律与其他书面文本又有何不同呢？然而，法院不应该因为偶尔难以判定立法意图，就全盘放弃以立法意图解释法律。就像帕斯卡尔赌局那样，法院若能够正确判定立法意图，便会获益匪浅。至少，法院不会因此蒙受任何损失。

而且，我们可以借助委员会报告、议员发言记录及相关立法文献，判定立法意图。委员会关于残疾儿童教育法的报告和投票情况足以说明，关于补偿费用的条款并不倾向于节约成本。

查询立法历史文献的做法，也受到一些非议。有人质疑，如果法院根据国会的文件、报告、发言记录或其他类似文献，确定立法意图，会不会导致法官权力过大？因为这类文献的记录者，多数是非民选的国会职员，而不是民选的国会议员。谁能保证这些职员不会把自己的观点写进法律？

其实，如果国会工作机制正常运转，民选议员们的观点肯定不会被非民选的工作人员的意见所替代。审议法案时，工作人员会将报告草案提交所有委员会成员审阅。民选的参议员或众议员(直接或通过工作人员)如果对报告中某些表述不满，自然会提出反对意见。如果某位委员会成员表示强烈异议，完全可以提出书面不同意见。与企业、工会首脑或美国总统一样，国会议员都得仰仗手下职员工作，也必须对他们的行为负责。所以说，若国会工作机制正常运转，法院就无须担心国会职员越俎代庖。若相关机制运转失常，有问题的是国会，不是法院。

最后，对以立法意图为导向的方法最强烈的批评，在于这种方法有纵容法官依主观标准解释法律之嫌。以立法意图为导向的法官解释法条时，会不会用自己的政见——其实是法官本人的意图——取代国会的立法原意。这类情形，只可能在滥用上述解释方法时存在。任何法律解释方法，都有被滥用的可能。一个单纯以文本为导向的法官解释法律时，也可能误读法律，用自己的意图取代国会的立法原意。法官在阅读先例时，也可能错误领会先例的判决要旨。所以，法官在撰写判决意见时，应充分说理，解释自己为什么会如此下判，避免错误地解释法条。当法官以立法意图为导向时，加强说理的方法，对预防错误特别有效。在此过程中，他必须详细阐明：立法意图是如何提炼出来的，包括哪些内容，为什么以及如何从条文中得出这些结论。

那么，法官解释法律时，为什么一定要探究立法意图与预期后果呢？这是因为，法官有责任确保民主实现。他们借此赋予法律生命力，使法律更贴近人们的诉求，并协助国会更好地履行其宪法职责。一个竭力探究立法意图的法院，才称得上国会的工作伙伴。只有这样的法院，才能促进宪法的有效实施。也只有这样的法院，即使偶尔难免犯错，公众也会以更加宽容的态度，接受他们的判决。

不能动辄宣布立法违宪

某些情况下，以立法意图为导向的解释方法，必须让位于另一项原则——这个原则就是，对法律的解释，必须避免导致法律因违宪而被认定无效的后果。这一原则，也被最高法院的实践所遵循。2001年的“泽塔维塔斯诉戴维斯案”(Zadvydas v. Davis)，充分显示了这一原则是如何运行的。注236

这起案件涉及两个外籍侨民。第一个人叫克斯图茨·泽塔维塔斯(Kestutis Zadvydas)，出生于1948年，父母都是立陶宛人。他在德国难民营长大，八岁来到美国，成年后因犯重罪而在监狱服刑多年。泽塔维塔斯出狱后，政府打算将他驱逐出境。但是，没有国家愿意接纳他，德国说他并非本国公民，立陶宛也不承认他享有公民权，至于他妻子的祖国多米尼加共和国，也表示和他没有任何关联。政府只好根据相关法律，继续羁押泽塔维塔斯。这部法律规定，对即将被驱逐出境的人士，政府有权将其关押九十天，羁押时间可视情况延长，且无期限限制。注237

另一位外侨名叫金浩马(Kim Ho Ma)，柬埔寨人，20世纪80年代初来到美国，当时刚满七岁。他因参与一起团伙枪击案而被判重罪，服刑期满后，政府欲将他驱逐出境，却发现美国与柬埔寨之间并没有签署过遣返条约，柬方也不愿接纳他。在找到愿意收容他的国家前，政府只好继续关押金浩马，羁押时间已远远超过九十天。注238

泽塔维塔斯和金浩马都向联邦法院提起诉讼，指责授权政府持续羁押待驱逐者的法律违反宪法。这部法律明确规定，基于特定事由(例如，不符合入境条件、有犯罪行为发生，以及其他与外国政策、安全有关的原因)，在寻找收容国期间，政府可以羁押“已被判令驱逐出境的外籍侨民”至少90天。法律同时规定，如果司法部长认为外侨存在社会危害性或拒绝服从驱逐指令，对其“羁押时间可以超过90天”。两位被羁押者一致认为，从字面上判断，这部法律允许司法部长无限期关押他们。而政府也不排斥这一解释方式。因为政府认为，只要司法部长觉得有必要，对外国侨民可以想关多久就关多久，这一点已得到国会授权。注239

若按照政府的解释，这部法律其实存在一个非常严重的宪法问题。宪法禁止政府“未经正当法律程序”，“剥夺”任何“人的……自由”。不被非法关押的自由，自然是宪法维护的“自由”的核心所在。在这里，关押外籍侨民并不是因为他们实施了犯罪行为(这些人服刑期已满)，而是基于其他原因，比如，为防止他们逃跑，或防范他们在未来犯下更多罪行。按照这套说辞，只要认为一个人有精神疾病或人身危险性，就可以未经刑事审判，将他持续关押。而且，这类羁押的持续时间多半不短，并非临时措施。对那些没什么严重的精神疾病或人身危险性的当事人，这类行政程序也不像刑事审判那样，能够提供充分的司法保障。最高法院以5票对4票作出判决。多数意见(由我主笔)指出：“这部法律允许在明显缺乏［正常司法程序］保障的情况下，无限期，甚至永久性地剥夺人类自由，存在严重的宪法问题。”注240

最高法院并没有直接宣布立法无效，而是将这部法律解释为，仅授权“为保证对外籍侨民的驱逐顺利进行，对其进行合理、必要的关押”。也就是说，法律(尽管未明示)根本没有授权进行无限期关押。最高法院同时要求，对行政部门针对外籍侨民作出的超过九十天的羁押决定，联邦法院应持审慎怀疑态度，对超过六个月的羁押，应尤为慎重。如果在可以合理预见到的未来，没有一个国家明确表达收留外籍侨民的意图，法官应宣布将其立即释放。不过，法官可以增加其他附加条件，使政府能随时掌握被释放者的行踪。比如，要求相关侨民随时向移民官报告自己的动向。注241

上述解释，未必符合国会的立法意图。毕竟，这部法律的立法主旨，是方便政府在寻找接受国期间，限制侨民的人身自由。无论具体条文，还是执法历史，都没有交代如果没有国家愿意接受这些侨民的时候该怎么办。或许国会也倾向于把这些侨民一直关着。

在此案中，最高法院指出，如果一部法律的“合宪性”被“严重质疑”，大法官们应“首先确定这部法律总体上是否公正，足以避免出现问题”。最高法院也的确这么做了。它宣布这部法律的具体目的不够“明确”，进而解释说，这种解释可能不一定是国会立法时的首选。注242

在忽略国会立法意图的风险与完全推翻国会立法的风险之间，最高法院果断选择了前者。按照它的解释方式，这部法律完全符合宪法。如此一来，就能避免法律朝违宪方向发展。我们有理由相信，国会也会接受这样的得失平衡。与动辄令其立法无效的解释相比，国会当然更赞成有利于立法垂范久远的解释方式。

尽管这样的解释原则背离了以立法意图为基准的解释方法，但显然更适应实践需要。事实上，这种解释方法的主要目的，在于令最高法院与国会之间的矛盾最小化。按照这一解释原则，最高法院可以，而且应当，避免因将某部立法解释为无效(或严重威胁法律的有效性)，造成与国会之间的矛盾。当然，如果法院发现某部法律的确违宪，就不得再采取回避态度，而是应果断将其推翻。总之，这样的解释原则，有助于国会与最高法院团结一致，共同将宪法落到实处。它有利于维持政府宪政架构，确保宪法切实可行，保证普通民众能一直接受最高法院的判决。

第九章

最高法院与行政分支：行政行为与相对专长

对行政机关制订的政策，或作出的法律解释，最高法院应给予多大程度的尊重？行政机关据此作出的行政决定，最高法院推翻或维持的可能性又有多大？这些听上去充满技术性的问题，远比人们想象中重要。行政决策是行政分支的主要工作；行政决定则在司法审查的范围之内。注243因此，上述问题的答案，很大程度上决定了最高法院与行政分支之间的关系。此外，由于行政分支必须在法律限定的范围内行事，最高法院在回答上述问题时，还应当考虑与国会的关系。

最重要的是，这些答案还影响着普通美国人的生活。我们很容易看到行政分支的决策对公民基本权利的影响，例如，总统调遣军队，赶赴小石城执行“布朗案”判决。与之相比，那些直接波及我们日常生活的行政决定，虽难让人铭记，影响同样深远。

上述问题的答案，直接影响到政府运作的方式、现代政府为普通美国人排忧解难的能力，以及本书涉及的另一个更为重要的问题：最高法院如何改善与其他政府机关的关系，促进政府有效运转，借此赢得公众信任。

包罗万象的行政管理

无论我们是否情愿，政府的行政管理无所不在。宪法将“行政权”赋予美国总统。行政分支通过实施国会制定的大量法律，行使这一权力。政府官员负责执行的法律，涵盖管理私营企业或公民个人的行为、向企业或公民收取钱款、拨付款项、提供物资或服务等各个领域。例如，联邦法律要求并允许政府官员管理税收、福利、社会保障、医疗、药品、教育、公路、铁路、电力、天然气、股票、债券、银行、医疗保健、公共卫生、安全、环保、公平就业、消费者保护等各项事务(包括军事，但目标有所不同)。注244

法律有时会授权总统管理这些事务，但更多情况下，则将管理权限授予内阁(通常由总统委任)各部、署、局首脑或独立机构(Independent agencies)，如联邦储备委员会、联邦通讯委员会或证券与交易委员会。顾名思义，“独立机构”与行政分支麾下其他各部门有所不同，他们的成员任期固定，除非基于充分理由，总统不得因政见分歧将其调离。注245由于独立机构相对脱离总统控制，有一定自治权，有人把他们称为政府中“没有首长的第四部门”(headless fourth branch)。注246但我深信，最好的分类方式，还是将它们视为行政分支的组成部分。注247

行政机关(我以此词概指代行政分支下辖各文职部、署或独立机构)重权在握。它们的权限包括：制订类似于国会立法，具有法律效力的规章；通过与法院判案相似的程序处理各类纠纷；对私营企业或个人行为展开调查，甚至实施处罚，如对违规者开出高额罚单；企业、个人对外提供的某些服务，须经他们许可，方能进行。此外，行政机关还可以审核、批准公民个人就特定物资或服务提出的各类申请，从总统的演讲集到本地的天气预报，都在审批之列。

总之，联邦政府管理事项繁杂，机构规模不一，麾下有数百万政府官员与工作人员(2009年全国共有两百万名文职雇员)。尽管我以“机关”(Agency)这一单数词汇作为概称，但还是要提醒大家重视政府组织的规模性、复杂性与多元性。另外，在讨论过程中，我考虑到了那些相对独立于总统的机构。注248

行政法与司法审查

尽管政府行政系统规模不一，错综复杂，最高法院仍会适用行政法，审查各类行政行为的合法性。注249我们的法律制度，要求法院对行政机关的工作进行审查，因为现代社会的一大特点，在于分工精细、专业性强(如公众非常关注的社保、医疗及相关事务)，所以，法律不得不将大量事务的决策权、管理权，交给非民选的官员行使。比如，联邦政府从19世纪80年代就开始规制铁路事务(通过州际贸易委员会)；从20世纪初开始规制制药事务(通过食品与药物管理局)；从一战时期开始管理不正当交易和商业欺诈行为(通过联邦贸易委员会)。

20世纪30年代，受技术进步与执政理念转变的影响，罗斯福总统实施“新政”，大幅扩张了联邦政府的规制范围。“新政”催生并扩充了许多独立规制委员会的权限，如证券与交易委员会、联邦能源委员会、全国劳资关系委员会、民用航空委员会(Civil Aeronautics Board)和联邦通信委员会。

20世纪70年代，政府再次大幅扩张行政规制范围，一些权力很大，却未必“独立”存在的规制机构应运而生，如联邦环境保护署、职业安全和健康保护局、国家公路交通安全局(National Highway Traffic Safety Administration)。到20世纪末和本世纪初，这种反常的运动式扩张方式，逐步得到纠正。一些管制机构被裁撤(如民用航空委员会、州际贸易委员会)。不过，更为常见的是，国会往往会将部分独立机构易名，并调整其隶属关系，如将联邦能源委员会更名为联邦能源管理委员会，调归能源部管辖——但其具体职能却没有变化。

罗斯福治下的行政分支及后续几届执政者，都把扩张政府机构，视为务实之需。“新政”时代，詹姆斯·兰蒂斯(James Landis)极力倡导政府应积极主动，有所作为，他认为，“行政程序实际上是我们这代人为弥补司法、立法程序之不足，而提出的解决方案”。但是，随后导致的权力扩张和集权管理，迫使公众回到麦迪逊当年提出的疑问：“倘若组成政府的人都是天使”，对政府的“控制”，也将纯属多余。但是，涉及“人管理人”的政府时，如何促使“治人者严于律己”？我们如何确保所有的行政决定都是公平合理的？就像古罗马人说的，“看守者自己由谁看管？”(quis custodiet ipsos custodes)谁又来监督监管者呢？注250

“新政”实施之初，一些人相信管理“科学”足以规制各类行政行为，就像医疗科学和伦理规范可以限制医生的行为那样。但是，现在很少有人相信遵从管理“科学”和行政“准则”能确保决策的公平合理。大家宁愿仰仗国会、总统和法院来监督行政决策的过程。注251

国会通过举行听证、审议预算和制定法律，监督行政机关的决策。然而，国会之所以会将部分权力授权给行政机关，是因为立法机关缺乏足够的时间、知识和专业技能，这恰恰制约了它履行监督职能。注252

行政分支会动用各类资源，监督各类行政行为。例如，通过设置行政监察专员和监察主任注253，调查种种不当行政行为。更主要的手段，是通过管理和预算办公室(Office of Management and Budget，下文简称OMB)实施监督。OMB下面的办事机构，也就是现在的资讯和规制事务办公室(Office of Information and Regulatory Affairs，下文简称OIRA)，这个部门负责协调规模庞大的行政系统，改善并提高工作效率。但是，OIRA每年只能审查少数行政机关的政策性决定。而且，它虽然能行政决定施加影响，却没有改变这些决定的法律权限。在OIRA之外，总统恐怕既没有时间，也没有热情去审查行政决定，即使这些决定是由他任命的官员作出的。

因此，在审查行政分支各部门作出的决定方面，法院必须发挥至关重要的作用。注254那些被行政行为损害利益的民众，通常会向法院申请司法审查。法院通过适用行政法中的基本原则，审查行政机关是否准确认定事实，依照适当程序，遵循自身各项规章、条例。法院还会审查行政机关的决策、政策是否合理；是否“专断随意、反复无常，［或者］滥用裁量权”；是否符合基本的公平原则；是否符合相关法律要求；以及是否符合宪法。注255

相对专长与司法尊重

法院发现，对行政决定进行司法审查时，相对专长(comparative expertise)这一概念非常有用，确有必要予以重视。法院会考虑，在特定机构、法院或部门中，哪一家更能把握具体法律问题涉及的关键事务。在把握程序、权衡公正、解释宪法方面，法院当然拥有更多经验。因此，在这些事务上，法院不太会尊重行政机关的决定。但是，行政机关在与自身主管事务相关的事实认定、政策把握方面，却拥有更多的经验和优势。所以，在这些事务上，法院会充分考虑和尊重行政机关的决定。注256

这一概念也有助于法院回答行政法中的另一个关键问题：负责审查的法院究竟应对行政机关的决定秉持何种态度？在这里，“态度”应作何解？它是指法官在考虑下级法院法官、陪审团或行政官员作出的决定的合法性时，所适用的具体标准。例如，上诉法院只有在认定下级法院的事实裁决存在明显错误的情况下，才能将其撤销。注257法官审查陪审团的有罪裁决时，只有认定任何有理性的人都不可能得出这样的结论，才可以将其推翻。法官审查行政机关的事实判断时，只有认定它没有得到实质性证据支持，才可以将其撤销。注258 上述每项标准都会赋予认定事实者(fact finder)更多主动权。注259

也有人认为，从心理学角度上讲，现实中适用上述不同标准是根本不可能的。著名巡回上诉法院法官哈罗德·利文撒尔(Harold Leventhal)就曾以调侃口吻写道，他曾“以为”他找到了一个“法学院教授们梦想中的”案例——在这个案子里，他可以“审慎”地区分并适用不同的标准：因有“实质性证据”支持，而维持某行政机关对事实的认定；不过，如果这是地区法官作出的事实裁决，他则会以存在“明显错误”为由推翻。三思之后，他又认定这一事实认定没有得到“实质性证据”支持。注260

利文撒尔法官的话过于夸张。法官当然有能力适用不同标准——至少在某种程度上可以做到。他们审核下级法院法官作出的法律解释时，只会思考“这么解释对不对”？审核陪审团的裁决时，会考虑“既然在这个问题上没有人能得出确切结论，我能不能肯定是陪审团犯了错”？同理，一名正在审查行政决定的法官也会想：“我未必会得出那样的结论，但我认为其他人可能会这么想。”

审查的不同标准，区别更多体现于程度，而非类别。如果负责审查的法官认为其他决策者作出的决定是错误的，法官可以给予其他决策者多大程度的自由裁量空间呢？如果法官赋予其他决策者一定的自由裁量空间，我们就可以说，这个法官采取的是尊重态度(attitude of deference)。

许多行政法问题——尤其是那些足以说明法官与行政官员关系的问题——可依尊重程度进行分析，即负责司法审查的法院应给予行政机关多大的尊重？例如，法院是否应充分信赖行政机关的决策，甚至假设行政决定都是正确的？法官该不该对行政决策过程刨根问底，不信任行政机关的任何决策？行政法研究者会把第一种态度称作对行政机关的“充分尊重”(strong deference)，第二种态度则被称为“完全不尊重”(no deference at all)。法院应当尊重行政机关吗？什么时候应该尊重？应当给予多大程度的尊重？注261这些关键问题，决定着法院与行政分支麾下大多数部门的关系。

“新政”时期，许多行政法专家认为，法院应充分尊重行政机关的决定。他们相信，行政官员们拥有更多专业技能，可以“依照科学方法”进行决策，如确定铁路等级的标准，判断在什么情况下需要抑制“恶性”竞争。同时，他们相信法院对行政规制抱有敌意，常越俎代庖，以自身立场代替行政官员的看法。然而，今天的民众，已经不那么信任行政机关的专业知识了。负责行政决策和制订政策的，通常是政客，而非专家。而这些政策通常也充满政治色彩，并不是简单地“依照科学方法”考虑。许多行政机关对自身职能领域过于自信，漠视常识，导致作出的决定“视野狭隘”。与此同时，法院也不再对行政规制有抵触情绪。注262在这种情况下，公众对确保行政决定公正合理的期望，更多寄托在法院身上。

然而，专业技能与尊重程度也是密切相关的——尽管“相对专长”是更好的参照。法院对自己更有把握的领域，控制力往往要强一些，而对行政分支技能优势更明显的领域，则会相对尊重其决定(但也不是无条件的尊重)。下面，我将阐述最高法院如何针对两种类型的行政决定，适用上述原则——政策性决定与法律解释性决定。

对行政机关政策性决定的审查

先谈谈法院如何通过对相对专长的判断，决定对行政机关政策性决定的尊重程度。法院审查这类决定时——比如，行政机关要求汽车轮胎生产厂家执行的安全标准——法官通常必须回答一个法律问题：行政机关确定安全标准的决定，是否“专断随意、反复无常、滥用裁量权”？在对相对专长作出务实评价之前，法院对行政机关面临的问题，和他们解决这些问题的贯彻模式，首先要有大致了解。注263

行政机关的工作人员着手制订汽车轮胎安全标准时，可能也不具备什么专业知识。不过，为了顺利完成任务，他可能会花上几个月，甚至更长时间，去了解、研究相关问题。这位工作人员有时还要请教外部专家，如果专家与这项工作存在利益冲突，还得进一步听取其他专家的意见。此外，他还要从公众或兄弟部门那里搜集信息与反馈，据此对方案进行修订。总之，通过开展这些工作，他可以熟练掌握相关领域的专门知识与技能。

与此同时，这位行政机关工作人员还必须作一些技术性决定，并结合之前了解到的情况，拟定技术标准。在此过程中，他们会就许多技术性问题作出决定，比如，是否进行成本-效益分析、是否确定产品设计或性能标准。正式标准生效前，他们或许还会权衡各种支持和反对意见，在起草工作中作出一些政治妥协。

作为比较，我们不妨考虑法官在这类案件中的专业技能。法官一般不会在一起案件中耗上太多时间，如这类当事人质疑行政机关轮胎安全标准合理性的案件。他们处理的材料，很少能反映行政机关及其工作人员已经考虑过的问题，他们也不会在这些材料之外，寻求更多资讯。他们必须回应律师提出的意见，但不需要拥有太多政治经验。

正是基于上述原因，那些能够充分认识到不同机构职能差异的法院，只会在少数特定案件中判定行政机关的政策性决定“专断随意、反复无常、滥用裁量权”。例如，法院曾宣布全国劳资关系委员会一项选举规则无效。该规则允许官员在总统大选日当天，为选民购买饮品——这项政策已经超出劳资关系委员会的职能范围。但在一般情况下，法院更注重程序的正当性，允许行政机关行使裁量权。所以，对行政机关的政策性决定，法院多半会予以尊重。注264

对行政机关法律解释性决定的审查

判断法院审查行政机关的法律解释性决定时的司法态度，是一个非常困难，也非常重要的问题。对于行政机关对法律含义和适用范围的解释，法院是否应给予一定程度的尊重？还是可以自顾自地解释法律，完全不考虑行政机关的解释？也许，人们会惊讶地发现，法院有时采取的是前一种态度。

法院为什么会无条件尊重行政机关对法律的解释呢？解释法律是法院日复一日进行的基本司法工作，业已形成一套成熟完美的解释方法。如果要说法院在某些领域拥有相对专长，难道解释法律不应该是法院的相对专长吗？假设国会颁布某部立法，授权行政机关行使裁量权，填补法律空白。例如，国会起草劳工法时，使用了“雇员”一词，规定“劳资委员会有权根据本法目标判定何种人属于本法规定的雇员”。在这起案件中，经国会授权，行政机关起草的规章效力等同于法律。如果法院打算维持与国会之间切实可行的工作关系，就必须尊重国会的决定。也就是说，国会将判定何谓“雇员”的权力授予行政机关，但没有明确在条文中表述。对国会这种隐含在条文中的决定，法院应给予同样的尊重。注265

就如何处理政府事务，国会起草了大量法律条款。许多条款非常详细，技术性很强，对具体操作具有非常重要的指导意义。行政官员熟悉这些规定，但法官们却未必了解。事实上，国会正是因为缺乏专门知识，才将决策权优先授予行政机关。这种情况下，法院应尊重行政机关对法律的合理解释。注266

但是，法院如何知道国会是否期望他们尊重行政机关的合理法律解释呢？在这类问题上，国会通常保持沉默，将法律解释权授予行政机关的内容，也只是暗含在条文之中，并没有对外明示。而且，国会也不能将法律解释权完全从法院那里拿走。国会当然不会通过减少对授权的严格限制，放任行政机关自由解释法律。那么，问题就来了：法院何时应承认行政机关的相对知识优势，遵从或拒绝遵从他们的法律解释？

这个问题很重要，包含了当代民主的两难困境。当代社会发展迅速，国会授权行政机关就诸多影响我们日常生活的事务进行决策——例如，汽油中能否含有石墨？发电厂是否必须清除硫磺二氧化物？垃圾是否必须循环再利用？托运人是否必须支付更多的铁路运输费用？利率成本是否必须充分披露？——这么做自有其合理性。但是，立法机关到底应当授予行政机关多大权限呢？

在确定国会到底赋予行政机关多大法律解释权限时，法院必须平衡两种相互补充的观点。一方面，法院承认的行政机关权限，不能超出国会的授权范围，否则的话，公民就无法以投票形式，监督那些影响到他们日常生活的政府行为。另一方面，法院承认的行政机关权限，也一定不能低于国会的授权范围，如此一来，公民投票时追求的基本目标就很难实现，比如，对更清洁的环境或更周延的消费者保护措施的期盼。如果国会制定一部法律，就如何攻占一座山头，对部队提出详细而具体的要求，民众对武装力量的期盼，恐怕也无法实现——当然，国会也不会去制定这样的法律。立法者曾经事无巨细，对行政官员提出规制污染的要求，甚至连在哪儿规制、如何规制，都提出了具体要求，但最终效果却适得其反。那些试图成为大气污染的“超级万能”规制者的立法者轰轰烈烈开场，最后迎来的却是更肮脏的空气。

最高法院在著名的“谢弗林诉国家资源保护委员会案”(Chevron v. National Resources Defense Council)中，曾考虑过对行政机关决定的司法尊重(Judicial Deference)问题。这起案件涉及一部环境保护方面的法律。这部法律规定，环境保护署(下文简称EPA)必须严格管制国内与清洁空气这一法定目标不符的“固定的污染源”。

根据立法要求，EPA建立起一套行之有效的规制机制，把每个排放污染物的装置，都视为独立的“污染源”，限令其必须满足相关标准。但是，之后不久，EPA对机制进行了调整，不再把每个装置都视为独立污染源。为提高工作效率，EAP根据设想出的工厂分布“泡泡图”(bubble)，开始将某个“泡泡”区域内工厂作为独立污染源。这就意味着，某家公司可以将排放污染物的装置集中在一处操作，而把不产生污染的装置安放在其他生产区域，使得重污染和轻污染源互相抵消，争取达标。由此导致的问题是，EPA能不能将立法中的“污染源”，从排污装置限定为某一片区域。最高法院最终判定，EPA可以这么做。注267

在这起案件中，最高法院提出了一项基本规则，澄清了法院应当在什么情况下尊重行政机关的法律解释。最高法院认为，如果相关问题的答案，在法律中已经有“明确”规定，法院没必要遵从行政机关的法律解释，而且，在解决问题时，也无须考虑行政机关说过什么。注268

但是，如果答案并不清楚——例如，法律“没有规定或内容模棱两可”——法院应假设国会将解释法律的权力授予了行政分支，遵从(和支持)“行政机关官员对法律作出的合理解释”。注269

然而，司法尊重规则并没有从根子上解决问题。从字面上看，它仿佛将内容模棱两可的法律条文的解释权限，全部赋予了行政机关。事实上，最高法院并不允许出现这样的结果，因为相关问题可能涉及浩如烟海的法律条款，牵扯到纷繁芜杂的程序，适用于各式各样的情境，导致不同的行政后果。光凭一条尊重规则，根本不可能一劳永逸地解决因法律条文内容模棱两可引发的问题。因此，最高法院仅把“谢弗林规则”视为指导性规则，而非放之四海而皆准的普遍规则。最高法院如果有充分理由，判定国会不支持该院遵从行政机关的解释时，他们当然会拒绝遵从。

例如，2007年，最高法院就审理了一个至关重要的环境问题。《清洁空气法》(Clean Air Act)是否授权EPA限制二氧化碳、甲烷等易导致温室效应的气体的排放？法律规定，EPA应规制“危及公共卫生和福利”的“任何空气污染物”。法律把“空气污染物”定义为“任何导致空气污染的介质……包括释放到自由流通的空气中的任何物理、化学……物质”。EPA解释称，法律条文中的“空气污染物”，不包括温室气体，但最高法院以勉强多数的投票结果，推翻了这一判断。注270法院未采纳行政机关的解释，宣布《清洁空气法》中的“空气污染物”包括温室气体。尽管法条中的“任何”(在“任何导致空气污染的介质”这段)含义的确模棱两可，但最高法院推定，国会未授权行政机关将可能导致全球变暖的气体排除在“污染物”之外的解释。判决也充分说明，国会在关系到这类异常重要的政策性问题时，并不认可行政机关有自我决定的权限。注271

在另一起重要程度略逊一筹的案件中，最高法院明确指出，“谢弗林案”并没有确定一项规则，要求法院绝对遵从行政决定。案件起因是，一部法律授权美国海关总署(U.S. Customs Service)根据财政部(Treasury Department)的规章，确定进口商品的“税率和分类”。一位海关官员适用财政部一项规章，将三孔文件夹的“日程本”归类为“日记本”，使“日程本”被列入高关税类别，并引起争议。最高法院在此案中判定，负责审查相关规章的美国国际贸易法院，不应遵从海关官员对相关规章的解释。注272最高法院确信，考虑到全国有数量庞大的海关人员，频繁作出各类非正式决定，国会不会支持负责审查的专门法院无条件尊重这类决定。注273

这些判决该如何解释？为什么最高法院有时赞成遵从行政机关的法律解释，有时又表示反对？为什么“谢弗林案”确立的规则不能普遍适用？我们不妨从前面提到的民主的两难困境中寻找答案。如果绝对遵从行政机关的观点，相当于赋予行政机关决定法律含义的权力。原则上，应当由经人民选举产生的国会，确定行政分支享有的权限。但是，国会没有表态的时候，法院该怎么做呢？涉及法律解释问题的答案，都应考虑立法意图和预期后果，有时还要兼顾部门的相对专长。

我们有合理理由相信，如果同时具备下列情形，国会(如果他们考虑过这些问题)赞成负责审查的法院遵从行政机关的观点：对相关法律问题，行政机关拥有特殊的专业技能优势；相关问题涉及行政机关的具体职能与工作细节；相关法律问题牵涉面不广，不是特别重要；行政机关对相关问题的思考更为审慎；法律语言模棱两可。

如果存在下列情形，国会(如果他们考虑过这些问题)会认同负责审查的法院拥有相关专门技能(至少相比较而言)，无须尊重行政机关的观点：行政机关对相关问题缺乏充分考虑；相关问题牵涉甚广，事关重大；相关问题在法律领域已经有明确、清晰、稳定的定论。总之，在上述两种情况下，法院都要审慎考虑立法意图、条文内容和行政机关的相对专长。最高法院据此作出的判决，目的都是推动，而非阻碍法律在现实世界中的有效运行。

EPA案件所涉法律问题的范围、价值，远比EPA在控制二氧化碳排放方面的技术专长重要。最高法院有合理理由认为，回答此案提出的问题所需要的专门技能，更侧重于法律，而非管理，行政机关给出的解释曲解了国会的立法意图。与行政分支相比，最高法院更适合考虑相关法律的立法意图和预期后果，以决定是否将温室气体排除在“污染物”之外。

在美国海关总署那起案件中，最高法院指出，海关部门的专业技能，的确值得尊重。但是，“分散在四十六个办公地点的”海关官员“每年会发出一万份”非正式裁决书，这些裁决书下发速度过快，内容很难与法律、规则或其他裁决保存一致。此外，负责审查的美国国际贸易法院，比海关官员更有这方面的技能优势。因此，最高法院在此案中判定，国会不支持对行政决定的尊重。注274

作为“试金石”的相对专长

最高法院在国会保持缄默时，已发展起一套行之有效的尊重机制。法院通常将相对专长作为试金石，在一般情况下，如果行政机关更具备解决问题的能力，法院会遵从他们的决定。当然，如果法院在解决相关问题上更有优势，就不会选择遵从。上述方法符合宪法的民主目标。根据这些方法，国会主导各类法律事务，决定赋予行政机关多大权限。国会自身则对广大选民负责。更重要的是，选民通常不知道个中细节，他们只能感受到国会的立法是否得到“有效实施”。

尽管上述方法错综复杂，却在法院与国会之间，建立起行之有效的伙伴关系。而且，这些方法尊重行政机关履行政府职能时起到的作用。最高法院在充分考虑各自的相对专长的前提下，允许行政机关处理自己力所能及的各项事务，并予以适度限制。考虑到这么安排更有利于法律实施，国会也会持赞成态度，三权分立的机制借此得以有效运行。而公众对最高法院判决的接受程度，也会进一步加强。

第十章

最高法院与各州政府：地方分权和辅从原则

本章将讨论，最高法院应如何与各州之间维持切实有效的工作关系。这种工作关系体现了宪法的联邦主义观念。联邦主义观念关心的是，美国人民应仰仗哪一层级的政府解决各类日常问题。至于何谓“适当层级”(proper level)，经常得视实际情况而定。布兰代斯大法官在“新州冰块公司诉利布曼案”(New State Ice Co. v. Liebmann)的异议意见中，曾结合实际，就法院系统与立法机关的关系提出过四项著名主张。第一，政府对经济或社会问题的解决之道，与客观实际密切相关。第二，比较而言，法官并非解决经济或社会问题的适当人选。第三，比较而言，立法机关更适合调查研究、查明事实、辨清利弊，寻求解决经济和社会问题的路径。第四，宪法更注重以民主方式解决问题，依靠人民选出的立法者，提出各种解决方案。这些主张均与联邦主义观念息息相关。注275

在这些“原则”的指导下，最高法院竭力适用联邦主义原则，并倚赖具有专业知识或经验的部门，决定法律如何解决具体问题。

中央集权还是地方自治

宪法中的联邦主义，体现了联邦政府权力合法性的历史。麦迪逊曾将宪法描述为一部“自由授权的……权力……宪章”，而不是一部“权力授权的……自由宪章”。在他看来，在美国，“我们人民”是联邦权力行使的合法性渊源。我们人民授予中央政府各项权力。注276这就意味着，但凡未经宪法授权的权力，皆属自由人民所有。麦迪逊认为，自由的人民不会授予中央政府剥夺人民自由的权利。注277注278他还指出，相较于美国，欧洲人常把权力正当性的根源归结于国王一人之身。在这种体制下，权力皆集中于中央，而非掌控于人民。因此，即使一位开明君主赋予人民更多自由，这些权力也只是来自当权者——国王——的恩赐，如果没有君主的恩赐，人民也不可能拥有自由。注279

两种政制的区别非常明显。一种情况下，政府立法权源自各地；另一种情况下，立法权肇始于中央。制宪先贤也承认，注重“地方”的政制有不少优势。宪法联邦主义观念，也更有利于民主有效运行。授予各州郡官员更宽泛的决策权，相当于赋予选出这些官员的选民更大的权力。某个地方的选民越少，对本地情况就越熟悉。他们联系候选人会更方便，对当选者政绩的评价也会更精确。而且，根据联邦主义观念，将权力赋予当地社区，可以激发人们的参政热情，鼓励他们踊跃参与本地事务的管理，因地制宜，事半功倍，真正反映了民主的理想状态。

而且，宪法联邦主义观念也非常务实。人们越直接受某些问题影响，越是熟悉情况，洞悉问题症结所在，擅长谋求解决之道。掌控地方消防、警政、卫生事务的官员与本地居民一样，熟悉当地环境，了解社区需要和资源。简言之，他们具有相对专长。而国家层面的政府部门，则由联邦官员掌控，经全国普选产生，处理的也是外交、战争、州际贸易、环境保护这类军国大事。可以说，宪法联邦主义完全符合社会管理的分工要求，保证政府部门各司其职，发挥专长。

宪法联邦主义观念反映了一种更为深远的务实思想——从社会实验中受益。在20世纪30年代中期的“大萧条”时代，布兰代斯大法官在“新州冰块公司案”的异议意见中，简明扼要地阐述了下述思想：“如果本州公民如此选择，一个有胆识的州可以作为一个实验室，尝试新的社会和经济实验，同时不致使国家其他地区蒙受任何风险，这也是联邦制的优势之一。”判定一个问题的解决方案时，哪怕它是全国性的问题，也没有必要迅速作出决策；人们可以尝试不同路径；在举国统一适用之前，尝试各种思路——正是基于这些原因，宪法才会充分保障各州在地方事务上的自由决策权。注280

辅从原则与权力配置

“辅从原则”(subsidiarity)的说法，在当代欧洲法院的判决中时常出现，内涵表述却各有不同。这一概念最早起源于中世纪晚期的宗教思想，在民主时代，则成为联邦主义的常用论证依据。根据辅从原则，处理特定类别事务的政府权力，应集中于最适合处理这类问题的，规模最小的政府组织之手。依循这一逻辑，一个问题应优先放在地方层次解决。除非较低层级的组织的确解决不了，才能提高解决问题的层级。依此类推，逐级上提。注281

欧盟已将这一原则写入公约。公约将更适宜由成员国处理的事务的处理权，尽可能保留于各国手中。这些事务，包括消费者权益保护、教育、劳资关系、税务、公共卫生等，它们数量庞大，通常由地方政府处理。与此同时，公约也创制了一些规则，授权欧盟处理涉及多国利益的事务，尤其是成员国之间的贸易问题。此外，公约还允许欧盟就货币、财政、劳工输出、环境保护等更适宜由欧盟层面解决的问题，制定相关法律。注282

欧洲法院(The European Court of Justice)偶尔会审理与欧洲公约含义相关的法律问题。他们有时也会适用“辅从原则”这一概念。例如，这家法院曾处理过这么一个问题：意大利能否禁止销售硬质小麦(grano duro，意大利南部生长的一种小麦)之外的作物制成的通心粉？法院宣布，欧洲公约禁止意大利限制通心粉的材质，因为这么做会构成对进口通心粉的不当管制。当然，法院也允许意大利从保护本国消费者的角度出发，在所有通心粉外包装上注明这些产品是否由硬质小麦制成。注283

今天，辅从原则已被普遍适用，成为欧美决策者据以处理政务的重要方法。这种方法，将权力配置视为一个“自下而上”的过程。它能够发现地方主义的民主优势，也能认识到地方自治和地方实验的实用主义价值。可以说，这个概念包含了美国宪法联邦主义观念下的历史、民主和务实理念。这些思想亦体现在宪法之中，即中央政府解决全国性问题，州和地方政府处理本地问题，大家的工作因这种分工而变得更富效率。上述思想构成了联邦主义观念，充分认识它们的重要性与经验性实质，有助于最高法院加强联邦政府与各州之间的有效联系。关于相关法律领域的讨论，可以展示联邦主义基本原则与经验性判断的相互影响。

为什么要限定联邦立法权限？

我这里要谈到的第一个联邦主义议题，是国会的立法权限。宪法明确列举了国会的立法权限，但使用了较宽泛的用语，例如，规定国会有权“管制对外贸易、州际贸易”，并且为“行使上述权力，制定必要且适当的立法”。最高法院解释这类条款时，有时必须尽力界定其内涵与外延。在此过程中，最高法院必须适用联邦主义原则。但是，就像布兰代斯所提到的，最高法院往往不能认定或评估相关事实。这类案件的结果通常是，最高法院在联邦主义务实原则的指导下，把诠释法律的大部分职责，交由国会行使。注284

例如，在1995年的一起案件中，最高法院必须判定，宪法是否授权国会立法禁止在学校附近持有枪支。最高法院宣布，相关法律不符合赋予国会立法权限的“贸易条款”的范围。国会禁止在学校附近持有枪支，便僭越了宪法留给各州的立法权限。这起案件之所以非常棘手，是因为最高法院的决策背后，有着错综复杂的考量，尤其是在相关法律问题涉及联邦主义的情况下。注285

一方面，在当今社会，政府制定的各项法律都会关系到各州利益，也会对州与州之间的利益产生影响。某个城市向空中排放的化工原料，可借助风吹雨动，影响数千英里外另一座城市的空气与水质。一个州对汽车排气量的控制，可以影响汽车产业的技术指标，以及相关车辆的价格、品质、产量，进而影响到全国的汽车用户。人们在自家田园里，可为个人用途种植小麦或大麻，但如果此举被广泛采用，必然影响到这类作物在其他州的价格与消费。注286

另一方面，对于什么层级的政府适合解决那些潜在的、亟待立法规范的问题，从来都是一个难以解答的问题。美国是一个移动社会，很多美国人一生都在不同的州学习生活。为了让这些未来的劳动者可以在国际贸易竞争中占据优势，应当由哪个政府部门确保美国人民得到适当的教育？应当由哪级政府为劳动者提供医疗保障？我们在什么情况下，应当将某些本地事务，如抢劫，或者更宽泛的问题，如本案中的罪行(持枪接近校园)，从地方管理的事务中拆分出来？

上述问题说明，很多问题通常需要精细拆分、分门别类，例如，需要把某个问题的一些方面归结为地方性问题，其他方面归为全国性问题。但是，政府是否、何时，以及如何这么做，取决于决策者对问题本质的认识。理论上，决策权通常留给地方层面，然而在错综复杂的现实运作中，如何确定地方与中央哪个在效率上更占优势，却要复杂的多。事实有助于解答这些问题。立法机构在搜集实证信息、根据事实预测、综合权衡判断方面，比法院更具优势。因此，最高法院在推翻国会的决定之前，都需要三思而后行。

与此同时，即使最高法院采取审慎态度，也并不意味着各州就失去了宪法的保护。从某种程度上说，国会议员是联邦官员，同时也是州的官员。他们都由各州郡的选民选出。因此，国会议员必须，而且应当，竭力为州郡的选民利益着想。他们必须，而且应当，时刻留心各州郡的地方事务。他们必须，而且应当，时常征求州长、州议员、市长、市政专员、学区官员、商会、市政联合会的意见，当然也包括广大选民的意见。联邦立法者必须与地方上保持如此紧密的联系，是因为公众更支持地方自治，对来自遥远城市的权力(无论是美国首都华盛顿，还是欧盟首府布鲁塞尔)总是心存疑虑，毕竟，本地选出的立法者在决策时，会接纳更多地方立场。

而且，绝大多数美国法律都是州法，而非联邦法，其中包括所有的家事法；绝大多数刑事法、商事法、教育法、健康法、福利法；几乎所有的侵权法、财产法；甚至多数环保法。国会进行全国性立法时，通常会通过给各州郡财政拨款的方式，赋予各州各种负担或责任，同时还会附随设定一些联邦标准。国会有时还会创制一些同时适用于联邦和州的规范，如《水资源洁净法》(Clean Water Act)。因此，民选的国会议员们，在决定问题更适合由哪一层级的政府解决时，将绝大多数的美国法律交由各州去创制、适用和发展。他们在创造联邦政体时，便预见到了州与联邦间的协同合作。他们也由此保护了各州州权不受联邦权力的侵蚀。

国家大事还是地方事务

现在继续讨论本院1995年裁决的那起校园控枪案。案件的法律争议在于，宪法“贸易条款”是否授权国会制订法律，禁止携带枪支者接近地方学校。审理案件时，最高法院适用了诸多基本法律原则。例如，“贸易条款”授权国会规制各州之间的贸易行为，或者影响州际贸易的行为。而且，最高法院判定某个行为是否影响州际贸易时(如为家庭消费种植小麦)，必须预先假设国会有权就类似行为产生的总体效应采取措施。即使某个农民自种的小麦根本影响不了州际贸易价格，但所有农民自种小麦的总和，完全能够对价格产生影响。从1938年到1999年，最高法院持续适用这类法律原则，以的确影响到州际贸易为由，对诸多联邦法律表示认可与支持。注287

然而，在这起案件中，最高法院推翻了将持枪接近校园行为入罪的联邦法律。最高法院判称，教育与犯罪主要是地方事务，涉枪暴力主要影响的是当地社区，各州刑法足以处理持枪问题。注288

尽管判决立场沿用了一种比较确定的逻辑，但是，认真考究之后，不难发现，持枪接近校园的行为，的确对州际贸易有潜在影响，将这类行为定为联邦罪行，也确有其正当性。校园持枪意味着暴力，暴力意味着教育不力。教育不力意味着劳动力既没有效益，也无竞争力。劣质劳动力对各州均有负面影响，而非仅仅祸及一州。综上所述，包括枪支问题在内的校园暴力，显然是一个需要从国家层面统筹解决的全国性问题。注289

由此可以看出，依循两套不同的逻辑路径，推演出的法律结论，也会南辕北辙。哪套逻辑主导最高法院的判决？为回答这个问题，法官必须对两种逻辑中的潜在关联(涉枪暴力属于地方事务，应由地方刑法处理；校园持枪行为最终会影响到州际贸易)作出判断。不过，这类判断建立在对具体事实比较了解的基础上，立法者显然更方便查明事实，也更适宜出手制定相关政策。因此，司法系统才倾向于认同布兰代斯提出的四项“原则”。在这类事务上，最高法院比较尊重国会的判断。也正是基于这个原因，联邦政府与各州政府间有效工作关系的维系，很大程度上取决于法院对国会采取的尊重态度。总之，利用辅从原则解释宪法赋予国会的立法权限，需要最高法院拿捏好尺度，认真权衡各种经验性问题。但是，从制度设计上看，这类判断并不适宜由最高法院作出。事实上，就算最高法院在校园控枪案中推翻国会立法，也阻止不了国会再次通过类似法案。国会又对枪支管制立了新法案，这一次，法案适用范围涵盖进入州际贸易的枪支，而非仅仅影响州际贸易的枪支。事实上，每一把枪都被纳入了法案的规制范围。注290

最高法院自己也发现，很难找到一套常规路径，来解释宪法赋予国会的具体立法权限，如“贸易条款”赋予国会的立法权力，因此，法院很难运用联邦主义原则或辅从原则，限制这类权力。这并不是因为联邦主义原则或最高法院本身存在什么问题。其实，这一问题背后暗含的诸种事实，的确反映了今天的现实状况。

维护一个全国性的市场

第二个联邦主义议题，是威胁到联邦主义原则的立法行为。最高法院能够，而且也确实，在处理联邦主义事务方面，发挥更积极的作用。

之所以这么说，是因为宪法更倾向于将处理国家事务的权力赋予联邦政府。维持一个全国性的市场(National Market)是一项极为重要的国家事务。为此，“贸易条款”专门将规制州际、国际市场的权力授予国会。注291

此外，一直以来，最高法院都将“贸易条款”的基本目标，诠释为禁止各州在缺乏国会明确立法的情况下，干预全国性市场的正常运转。当时，最高法院适用所谓“休眠的贸易条款”，撤销了一系列干预国内、国际市场运作的州法。注292

联邦主义原则的内容是明确的。但是，由于需要大量事实信息和专业判断，各级法院很难将之付诸实践。姑且试举几例，说明如此操作的难度。假设某州颁布一项法律，禁止在州内销售种植过程中使用过特定杀虫剂的桃子。或者，州法只支持使用特定品牌的钢材制作电梯缆线。又或者，州法禁止载有炸药的货车白天进入州境。制定这类州法，就是为了公然保护州内厂商，免受外来竞争威胁吗？真若如此，他们显然违反了“贸易条款”。因为干预全国性市场，大搞地方保护，正是“贸易条款”厉行禁止的不当行径。但是，假设州法作出上述规定，只是为了保证公民免受有毒水果、劣质电梯或烈性炸药之害。那么，这样的立法目标，可以成为影响州际贸易的正当理由吗？注293

法院应如何判断这类法律是否真能保护消费者免受严重伤害或深陷险境？与前面那些关于国会立法是否僭越宪法授权的疑问相同，对这一问题的回答，同样需要对具体事实的深刻洞察。答案取决于对总体情况和相关市场如何运作的了解，需要依靠专业知识进行判断。

与第一个联邦主义议题不同的是(即国会的立法权)，在贸易条款这个问题上，法院不能对立法机构提出的任何合理方案都全盘接受。这是因为，州立法机构更易受到宪法“贸易条款”所排斥的特定利益的影响，也即，威胁到全国性市场的州地方利益。讨论第一个话题时，我们谈到，联邦参议员由本州选民选举产生，意味着他们在参与联邦立法时，要格外关注本州利益。但这同时意味着，一州州长，比如说加利福尼亚州州长，并非由外州选民选出，如佛罗里达州选民，这就意味着，加州州长在签署一部禁止销售佛州鳄梨的法案时，没理由去考虑佛州的地方利益。

因此，最高法院处理州法威胁到全国性市场的问题时，不能简单依循州立法机构的意愿行事。不仅如此，它还应当克服自己在机构职能上的劣势，尽可能了解立法背景，作出不偏不倚的公正裁决。在这个过程中，最高法院不必以立法机关的判断为准，但是，不管最高法院作出何种判决，联邦立法机关都可以推翻最高法院的决定。例如，如果最高法院认定某项禁止在白天运输爆炸物的州法，干扰了州际贸易，违反了“休眠的贸易条款”，国会可以行使自己规制州际贸易的权力，要求州议会重新制定相关法律。

此外，根据宪法授权，国会对行政部门也可以行使最终话语权。因此，他们可以授权联邦交通运输部判定，一州禁止白天运输爆炸物的行为，是否破坏了全国性市场。交通运输部亦可同意该州保留相关法律。如果有法院打算审查交通运输部的决定，它可以像审查任何其他行政部门的决定那样，在充分尊重行政部门的前提下，仅清理行政决定中明显不合情理的因素。

如此一来，就形成了一种三足鼎立的制度设计——最高法院、国会和行政部门，秉持务实态度，在法律领域相互配合，判断某个州是否，以及何时，违反了宪法基本原则。这种制度设计，允许最高法院与立法机关、行政分支协同一致，充分利用各自的专门技能，赋予联邦主义辅从原则确切含义。

尊重州权与地方权力

第三个联邦主义议题，涉及国会这一国家层面的立法机关，侵扰州权的问题。这次的问题，集中在宪法第十修正案规定的“保留于各州，或人民”手中的未列举权力，而非宪法明确授权国会行使的立法权限。这里，最高法院可以时常对联邦主义原则施以最好的保护，不过，其保护方式，并不是推翻那些与第十修正案相抵触的联邦法律，或者竭力界定未列举权力的实质，而是高度重视联邦主义原则(或辅从原则)，并以之为指导，就涉及宪法或相关法律的案件作出更为明确的判决。

不妨思考一个带有普遍性的法律问题：优先权。例如，国会制定了一部联邦法律，规制从事跨州运输的货车的设备，国会便可据此撤销与它相抵触的州法。国会可以撤销对相同问题做出规定的州法，例如，所有对州际货车进行规制的州法。国会也可以撤销与联邦法律直接抵触的州法，例如，关于车前大灯的规范，某些州法与联邦法律的规定完全相反。国会同样也可以撤销明显妨碍联邦法律立法目的州法，例如，有些州法要求卡车司机在车前大灯上安装各种不透明的防雨屏。在许多立法中，国会也许不会明确解析立法条文，所以法院必须决定联邦法律中是否暗含优先条款，据此推翻某项州法。

比如，国会通过一部法律，授权食品与药物管理局这一联邦机构，制定药品标签说明的格式化说明，以确保医药安全。食品与药物管理局随即作出一项决定，要求药品生产商必须在药品标签上列出服用该药后，存在的至少五种不同风险。州能否授权陪审团在州法院审理的侵权案件中，判定生产商因未列出第六项风险，而必须负法律责任，需要支付巨额赔偿？注294

联邦法律并没有明确指出，管理部门的要求到底是意味着设置了一个最低标准(这样的话，州当然可以提出更进一步的要求)，还是确立了一个最高限度(如此一来，州就不能额外提出要求)。立法意图是为保障消费者的用药安全，尽管这一目的非常明确，法院也很难从立法意图上解读出五项风险应该是最低标准还是最高限度。在标签上增加说明内容，避免侵权责任，有时意味着产品更加安全(如果这些内容准确标出了潜在的危险)，有时意味着产品更加危险(制药商在法规的压力之下，对原本内容明确的药品标签进行修改，迷惑消费者，从而使得所有药品标签都失去了向消费者明示产品危害的意义)。

那么，联邦主义原则或辅从原则能起作用吗？根据这类原则，除非联邦层级的规制确有必要，问题最好由地方层级解决。但是，在我们从总体上把握各州侵权诉讼能否保证联邦法律确保广大患者免受不当风险的目标实现之前，仍然需要大量与药品规制相关的事实资讯与专业知识。

在这个问题上，我们也许要重回关于“休眠的贸易条款”的讨论，那就是：不同部门之间能否实现有效协作。协作能解决眼前的问题吗？最高法院面临的问题，是国会赋予联邦机构的权限。在这起案件中，联邦法律本身并未作出先行规定。究竟应否引入地方决策机制(也即州的侵权诉讼)，作为对联邦决策机制的补充(也即食品与药物管理局对药品标签提出的要求)，赞成与反对的声音都很强烈。如果我们获得足够的事实资讯与专业知识(关于药品的联邦规制是否有效运作)，适用联邦主义原则(以及辅从原则)，能够对我们产生帮助。

州与联邦主义

那么，谁拥有事实资讯和专业知识呢？当然是行政机关，而非法院。因此，在“休眠的贸易条款”领域，最高法院通常会向行政机关求助。行政机关可以而且能够获得、评价相关资讯；行政机关了解法律规划；行政机关制定政策时，会综合考虑、协调利益各方提出的意见，包括州的意见。既然如此，为什么不让行政机关就优先权作出判定？如果行政机关决定联邦法有优先权，州则无权提出民事侵权诉讼，最高法院完全可以尊重行政决定。如果行政机关什么也没说，最高法院可以推定，食品与药物管理局制定的规则无意于，或者说并没有，优先于州法。

这个例子说明，最高法院将如何根据联邦主义基本原则，解释普通的法律条文。最高法院往往会努力探求并确保国会的立法基本意图。在此过程中，最高法院需要在保证贯彻立法目的的前提下，努力让各州发挥作用，尤其是在各州拥有专门经验的领域内发挥积极作用。最高法院也常常求助于，或仰仗于某个专门机构，以获取或评价相关实证资讯，通常也会尊重行政机关基于专门技术作出的行政决定。总之，最高法院完全可以在政府部门中觅得协作者，如国会、行政机关；最高法院若想获取更广博的资讯，作出更富成效的判决，就应充分取人之长，补己之短。

最高法院解释某些貌似不相关的宪法条款时，也可以通过几种方式，维护各州利益。前面提到的“新州冰块公司案”就是一个很好的范例。1925年，俄克拉荷马州制订了一部法律，试图规制用于冷却冰箱的冰块的销售。当时，最高法院已在先例中确认，宪法禁止未经“正当法律程序”，剥夺任何人的“财产”，只有在特定情况下，才可对某类产业进行规制——尤其是“影响公共利益”的产业。利布曼打算进入冰块制售行业，他诉称，冰块与肉类、土豆或者其他商品相比，并没有什么特殊性，只不过更冷一些罢了。在冰块与其他商品的关系问题上，利布曼或许是对的。但是，即便如此，布兰代斯大法官(只有一名大法官加入他的异议意见)仍然投票支持这部法律。他解释说，宪法“正当程序条款”并没有提到联邦主义及其基本目标，即允许各州作为实验室，进行经济试验。注295

最近一个案例，说明最高法院适用宪法其他条款时，如何兼顾联邦主义的基本目标，并将联邦主义观念贯彻于裁判之中。最高法院2007年审理了这么一起案件：西雅图市和路易斯维尔市为促进种族多元，根据学生的种族情况，确定当地公立小学和初中的招生计划。最高法院需要处理的问题是：这两个城市的做法，是否违反了宪法“平等保护条款”？注296注297

“布朗案”判决作出前，路易斯维尔市一直在教育系统推行彻底的种族隔离措施，“布朗案”之后，在联邦法院的督导下，该市废止了校园内的种族隔离政策。联邦法院停止督导后(许多年之后)，所有在校学生中，约有30%为黑人，70%为白人。为保持各校园的种族多元化状态，学区制订了复杂的招生计划，对各校招生名额进行了调配。所有学校的黑人学生比例维持在15%以上，50%以下。注298

在西雅图，教育委员会竭力促进校园的种族融合，但他们发现，许多白人家庭为了避免子女与黑人同校，主动迁往郊区，导致市区许多学校全是黑人学生，无法保持校园内的种族多元化状态。西雅图随即推出一套综合性的招生计划，试图促使市郊的白人学生回流到城区学校就读。这项招生计划确保每个学生都有选择一所中学就读的自由。但是，这意味着白人学生会集中选择某一个学校，于是这一计划同时附加了一项以种族为标准的入学条件。那就是，如果登记入学的少数族裔或多数族裔低于该族裔占该地区人口比例的30%，这名学生必须推迟一年入学。注299

四位最高法院大法官认为，任何以种族为标准的规定都违反了宪法“平等保护条款”，由此判定路易斯维尔与西雅图两地的招生计划违宪。另有一位大法官仅在部分内容上加入了他们的意见。其余四位成员(我是其中之一)对多数意见表示了强烈的异议。注300我们认为，针对阻止宪法第十四修正案实现其立法意图的种族分类方式，例如某些不利于少数族裔群体的规章制度，最高法院应更加严格地执行宪法第十四修正案；而对于那些为促进宪法第十四修正案实现其立法意图的种族分类方式，如旨在促进种族多样化的规章制度，最高法院应相应放宽宪法第十四修正案的执行力度。我们指出，为了促进种族融合，最小限度上适用种族标准的行为，绝对能够得到最高法院既往判例的支持。我们补充提出，种族隔离的历史，以及两个城市推动种族融合的努力，足以证明这类种族标准的合理性。我们在异议意见中说，运用这样的标准，恰恰从实质上促进了“布朗案”反对种族歧视的目标的实现。注301

判决结果引发激烈争议，各方都认为对方误读或误用了先例与立宪原意，或者错误估算了己方在全国范围内终结种族歧视的过程中所起的作用。我不打算再重复其中的主要观点，只想就其中一项与本主题相关的论点略抒己见，那就是，联邦主义。

关于联邦主义原则的那部分讨论，能够支持本案异议方的观点。异议方指出，最高法院在关于“公立学校的判决”中已经申明，“在是否适用种族标准问题上，宪法授予地方学区较大程度的决策权”。地方学区可以充分考虑当地社区的情况，了解本地居民的需要、资源、历史和条件，结合当地特点，采取能够弥补本地种族多元性缺失的解决方法。事实上，“布朗案第二案”已经指出，法官应当考虑这些因素，哪怕这么做会阻碍种族融合的进程。对异议方来说，当地方社区竭力实现“布朗案”的目标时，最高法院显然应考虑这些充分反映联邦主义原则的因素。注302

异议方关于联邦主义问题的立场如下所述。无人可以确定，如何最大限度地实现以下宪法目标：“如何有效杜绝有害歧视；如何有效构建一个包容全体美国人的社会；如何有效解决因隐性种族隔离引发的严重问题。(许多市内校园学生种族来源单一，未实现多元化。)” “人民自己可以通过宪法创制的民主政治体制，共同寻觅各类问题的解决之道。”对地方性机构的尊重正是这类机制的组成部分。最高法院解释“平等保护条款”等宪法内容时，尽管未明确提到联邦主义观念，也应注重这些事实(就像“布朗案”中那样)。在解释宪法其他条款时，异议方通过适用联邦主义原则，增强了对“平等保护条款”进行解释的分量。 注303

有效互动，服务人民

本章阐述了最高法院如何(提到了布兰代斯的四项“原则”)在不同情况下，以不同方式适用联邦主义原则或辅从原则。当最高法院试图判定国会是否逾越立法权限时，应当在联邦主义原则或辅从原则的指导下，尽可能尊重国会的意愿。当最高法院试图保护全国性市场时，上述原则将指引最高法院与国会或某个行政机关进一步磋商，并交换意见。当最高法院试图维护地方权力时，上述原则将指引最高法院对法律和貌似不相干的宪法条款作出符合联邦主义原则的解释。如此一来，通过巧妙地适用辅从原则，最高法院的判决将与政府各部门(无论是联邦还是州)的行为实现更有效的互动，同时令政府决策更贴近人民。最高法院的判决因此既坚实有力，又能被公众广泛接受，在彰显民主价值的同时，产生实际效果。

第十一章

最高法院与下级法院：专门分工与职能定位

到目前为止，我已经讨论了最高法院使自身判决切实可行(进而被广泛接受)的几种途径，那就是，尊重其他政府部门的职能，与之保持有效联系。那么，在处理与其他联邦法院的关系时，能否沿用上述方法呢？在司法体制中，位于不同层级的法院，承担的职能显然有所不同。最高法院在起草判决意见过程中，如果能充分重视这一事实，就可以协助推进司法体制整体有效运转，公正、及时地解决各类纠纷。为详细阐述这一点，我讨论了专门分工(specialization)的重要性问题，以及大法官们对这一问题的不同理解，即下级法院到底享有多大程度的相对优势？

各司其职的上下级法院

在我看来，所谓“专门分工”，是指普通联邦法院在法院体系中的不同层级履行的不同司法职能。这些法院中，初审法院位处底端，上诉法院列于中间，最高法院则高居顶点。这种层级式的组织体系说明，“更高层级”的法院，对法律享有更权威的解释权。但是，单纯考虑层级制问题，会忽略不同法院在专门分工上的不同职能。

数据或许有助于说明问题。联邦初审法院分布在全国九十四个地理区内。注304所有联邦初审法院每年约受理三十四万起案件(不包括破产类案件，案件总数不到州法院系统的2%)，这些案件构成了联邦法院系统绝大部分的工作量。联邦上诉法院分布在全国十二个巡回区内，外加一个单独的联邦巡回上诉法院。注305在初审法院败诉的当事人，通常有权提起上诉，上诉法院每年会对其中六万起上诉案件进行审议，视案件情况酌情处理。最高法院每年会收到八千件要求对案件进行全面复审的调卷复审令申请。注306最高法院会受理其中1%的案件，每年就八十起案件作出裁判。注307

三级法院肩负不同职能。位处一线的初审法院承担了绝大部分审判工作。他们以各种方式，解决个人之间的纷繁纠纷，回应社会各阶层的不同需求。因此，初审法官通常侧重解决个人纠纷。当事人诉至法院时，初审法官会鼓励他们自行协商调停，达成和解。若协商失败，初审法官会安排进入诉讼环节，如在证据开示程序中，令各方当事人知悉对方掌握的资讯。法官会决定哪些证据作为呈堂证供，并就相关法律问题向陪审团成员进行指示。事实问题往往由陪审团负责(未使用陪审团审判时，则由法官负责)认定。在此过程中，法官或陪审团有时不得不去判决证据的可信度，比如，当证人证言互相矛盾时，决定采纳谁的可靠证言。法官最终判定陪审团支持某一方当事人的裁决(verdict)是否符合法律。在履行上述职能过程中，法官会面对面接触到当事人，直接体会到法律将对当事人或其他利害关系人产生的影响。至少，初审法官充分了解特定争议背后蕴含的事实状况。

下面讨论上诉法官的工作。初审败诉的当事人可以以初审法官适用有误或认定事实错误为由，提起上诉。在审理上诉案件时，上诉法官肩负两项不同职责。首先，他们得负责“纠错”。上诉人会诉称，初审法官错误适用了法律，或者初审法官采信或拒绝采信某项证言，又或初审法官允许陪审团认定了一项关键事实，但上诉人认为该事实根本没有证据支持。为判定上诉人的诉由是否正确，上诉法官必须复审原案卷宗，审查全案案情。他们或许需要检视相关证据，判定初审法院给予陪审团的指示是否合理，思考陪审团得出的某个事实性结论是否得到足够的证据支持。

其次，上诉法官要负责解释法律。他们必须审慎斟酌宪法或法律中的某段表述，以确定其含义，并决定如何适用。

上诉审中的败诉方，可以向最高法院提出复审申请。就像本书附录B介绍的那样，最高法院只负责进行法律解释。与联邦上诉法院的法律解释工作不同的是，最高法院解释的大部分是宪法条款。

大量法律规则(通常起源于实践中形成的惯例，现在则包含在成文法或判例法的先例中)有助于司法系统认识到不同法院的不同职能，从而更富成效地运转。上诉法院的复审须按规则进行，例如，上诉法院通常会承认初审法院认定的事实的有效性，轻易不会审查事实问题。在初审中，最关键的事实由陪审团认定，如果没有使用陪审团审判，则由法官认定。通常情况下，上诉法院只有在陪审团的事实判断与任何理性人的认知完全相悖，或者初审法官的事实判断不仅存在错误，而且非常明显时，才会推翻初审法院认定的事实。对于初审法院在程序问题或案件管理上的裁断，上诉法院往往会充分尊重其自由裁量权，例如，初审法官关于证据开示方面的裁定，或者允许哪个证人出庭或向其提出何样问题的裁定。注308

最高法院的工作，距离司法一线更远，但也会遵从诉讼规则与实践，认可下级法院基于专业分工履行的职能。这些规则和实践的总体倾向是，最高法院应尽可能不触及案件管理问题，或质疑初审法院的判决。同时，更适宜由上诉法院完成的工作，应放手交由他们进行。

例如，最高法院在事实问题上，往往会遵从一项特别规则。如果两个下级法院——比方说，初审法院和复审此案的上诉法院——在事实认定上的结论一致，最高法院应推定相关事实成立，不再审查附卷证据是否足以支持上述事实。最高法院通常也不会审查行政部门已认定的事实，承认上诉法院(绝大部分行政决定由他们审查)更适合承担这一职能。注309

这些规则与做法也体现了实践的需要。最高法院大法官很少将本职工作委托其他成员处理。他们会倾听他人意见，并在独立审查相关法律与事实后，作出自己的判断。这么做的好处，在于围绕同一个问题，能够衍生出许多不同观点，相互补充，促进判决的合理性。然而，在事实认定问题上，这么做的结果却会适得其反。九位成员不可能单凭审阅大量卷宗，判定事实是否成立。因此，无论是直接认定事实，还是通过书面审来判定事实，这些工作最好由下级法院来完成。

最高法院在绝大多数案件中，主要解决下级法院之间的分歧，这么做同样是注重专门分工的务实之举。与最高法院大法官相比，下级法院法官犯的错未必更多。事实上，就像罗伯特·杰克逊大法官多年前指出的那样，最高法院并非因为“不会犯错”才是“最终权威”，相反，最高法院之所以“不会犯错”，仅仅因为他是“最终权威”，拥有说了算的权力。即便最高法院不能作出一个“更好”的判决，但是，独一无二的最高法院就法律作出的解释也是独一无二的。法律适用在国家层面的统一，当然是好事。注310

此外，最高法院的审查方式，可以兼容不同大法官的不同立场。当最高法院审理疑难案件，也即下级法院得出不同结论的案件时，这种分歧意见是有益的。但是，当最高法院审查的法律问题比较一致时，效果就很难体现。因此，对于那些下级法院之间存在分歧意见的案件，最高法院倾向于使自己无论在时间还是效力上，都成为作出惟一最终裁决的法院。

以下两个案例说明，最高法院审查下级法院认定事实与案件管理的裁定时，为何会格外注重专业分工与职能定位。

“霍恩案”：谁更擅长查明事实？

“霍恩诉弗洛里斯案”(Horne v. Flores)有助于说明最高法院在审查大量事实性问题(上诉法院做这类事却容易多了)，判定下级法院是否准确适用了一套错综复杂的法律标准时面临的困难。某部联邦法律要求各州采取“适当措施”，确保各个学校不得歧视不讲英语的学生。霍恩根据这部法律，提起调卷复审令申请。因为根据这部法律，州必须建章建制，向那些不会讲英语的学生提供接受英语教育的机会，保证相关项目拥有合理足够的资源，确保项目和资源富有成效。总之，法律就各州相关项目的设置与成效设定了最低标准。注311

1992年，一群子女只会说西班牙语的家长，在亚利桑那州一家联邦法院提起诉讼。这些家长诉称，亚利桑那州的英语教育项目未满足联邦最低标准，运作并不“适当”。历经绵延数月的漫长初审后，初审法官宣布这些家长胜诉。其实，亚利桑那州的确已有一套关于帮助不会说英语的学生的项目规划，每名学生大约会花费六百美元。但是，亚利桑那州能够投资在每名学生身上的经费，仅有一百五十美元。因此，法院判令亚利桑那州重新调整项目规划，增加资金投入，使之至少能满足规划的“合理需求”。注312

在接下来几年里，亚利桑那州采取有效措施，改善了英语教育机制。州议会追加了额外拨款，并通过新的法规，以满足法院指令。作出上述努力后，州政府向法院提出申请，请求撤销之前的指令。地区法院随即启动新的诉讼程序，之后则是上诉程序，地区法院和上诉法院都组织召开了证据听证会。最后，地区法院发布意见，认定了大量事实，宣布新颁布的州法和项目规划的确有所进步，但仍然不够完善。 法院认为，州并没有遵从之前的指令，因为拨付的款项仍不能满足项目实际需要。州政府提起上诉。上诉法院审查了数千页的证据卷，撰写了长达四十页、内容详尽的判决意见，维持地区法院的判决。州随即向最高法院提出调卷复审申请，后者同意复审此案。注313

“霍恩诉弗洛里斯案”提出的问题，关系到受争议的法定最低标准在当地的实际适用情况。州政府推出的，又名“浸入式全英语教学”的英语教育新政策，如何才能以较低成本获得较大收益？究竟州应该增加多少预算拨款，才能满足那些学生接受英语教学的需要？地方学区应如何重组，方能起到促进作用？联邦层面的《不让一个孩子掉队法》(No Child Left Behind Act)(要求各州强化英语教学，并汇报结果)与州法究竟有何差异？地区法院在这一问题上，到底应赋予州政府多大的自主权，才能真正解决上述问题？州议会到底该如何调整预算拨款额度，才能令地区法院撤销之前的指令，避免联邦法院与州民选议会的直接冲突？

在这起案件中，最高法院面临的困难是，没有人质疑上述问题的相关性。这起案件蕴含的问题，与如何解释法律没有直接关联。相反，案件仅仅涉及程度问题，这些问题最好根据地方上的实际情况和经济状况作出判断。摆在最高法院面前的问题是，地区法院在审议我之前提到的情况时，对州和州议会关注的程度是否适当？为解决这些问题，最高法院不得不审阅长篇累牍的事实卷宗，并基于这些卷宗作出裁判，这些原本是上诉法院的工作。

最终，最高法院五位成员认为地区法院未能充分重视联邦《不让一个孩子掉队法》，也未能充分预见法院强制州议会拨付更多款项给政府部门带来的负面影响。最高法院将此案发回地区法院重审，要求它根据最高法院的侧重点，再次考虑上述情况。最高法院四位成员表示了异议意见(我本人也是其中之一)，我们认为，事实问题更适合由上诉法院认定，地区法院在这类事务的处理上也非常适当。注314

这起案件希望最高法院代劳上诉法院最适合做的事——审查长篇累牍的案卷，判断地区法院是否适当适用了相关法律标准。可是，最高法院进行这样的审查之后，又能怎么样呢？这一判例过于特殊和具体的案情，削弱了它对下级法院的指导作用。如果地区法院重新审查后，仍然得出相同的结论，最高法院的审查甚至无法改变原审的裁判结果。无论如何，地区法院本来就已表明，州的新规划是富有成效的。在不久的将来，州完全可以采取进一步措施，对法院的指令置之不理。注315

最高法院的审查行为究竟造成什么样的损害？当然，后续诉讼会耗费当事人大量资金，还会占用州郡官员们的时间，进一步耽搁教育只会说西班牙语的孩子掌握英语这一立法目标的实现。多数意见方相信，本案判决会督促法院更倾向于尊重各州的教育管理事务。但是，那些过分专注于事实细节的判决(包括本案判决)，无法在这个问题上指导下级法院，更何况在相关证据是否支持特定事实的问题上，最高法院的分歧如此严重。

存在分歧算不上意外。如果案件事实本身并不清晰，九位法官审读案卷后，当然可能得出不同的结论，更何况有些法官在解释法律时，注重州权自治，另一些法官更注重联邦在语言教育上欲实现的目标。更重要的是，普罗大众中，没人能知道哪位法官是对的。最高法院几份互相较劲的意见中，都大篇幅罗列了案卷内容。一位读者只有通过阅读全部卷宗，才可能作出判断——这可绝对是一项壮举，但不会因此令其中存在的法律问题水落石出。

最终结果就是，最高法院费时耗力审案，作出的判决却令公众无法评价，对个案的影响也乏善可陈(或许根本不产生任何影响)。专门分工原则提醒最高法院，以后应尽可能少承担这类工作。

“阿姆克姆案”：让地区法院自己做主

第二个例子，涉及最高法院的审查对地区法院案件管理程序的影响。这也再次说明，我为什么坚持最高法院应重视法院组织体系内部的专业分工与职能定位。

背景：基本案情。这个案例涉及石棉类案件。许多工人及其家庭起诉雇主，宣布因为雇主的疏忽大意，导致工人几年间完全在布满石棉的环境下工作。注316因为工作环境缺乏安全防护措施，多年后，他们纷纷患病或死亡。由于在过去数十年间，有太多工人曾在石棉环境下工作，因此，任何一个雇主都可能被成百上千的工人起诉。许多雇主和公司都曾投保，更愿意以非诉方式解决问题。雇主和他们投保的保险公司打算设立一个大型的特别捐赠基金。这笔基金将由专门人员打理，并按统计情况及伤患程度，向受害工人及其家庭支付款项。他们会用这笔基金，赔偿那些提起诉讼者或未来有可能提起诉讼者的损失。注317

然而，被告公司也开出一个条件，他们希望法院能够保证，赔偿的最高额度，以放在基金内的专门款项为限。换句话说，雇主们希望确定的是，一旦他们向基金捐款，比方说，十亿美元，工人们的索偿金额最多就到这个数目，而且不会提起新的诉讼。许多已经提起诉讼的工人，聘请的律师也多以这类石棉索赔诉讼为主业，他们都认为上述条件还算合理。这些人希望法院接受这一条件，这样就能直接从基金中获取赔偿款。注318

集团诉讼。一种名为集团诉讼的诉讼模式，似乎为这一方案提供了解决途径。注319在集团诉讼中，少数代表部分典型原告(typical plaintiffs)的代理律师，可以代所有原告集团表达意愿。此外，这些典型原告有权代表原告集团达成和解协议，并对所有原告均有约束力——即使对那些还没有参加到诉讼中的人。因此，A公司在20世纪50至60年代雇佣的工人们聘请的律师，可以与他们达成一项对所有人均有约束力的和解协议，同意所有已经或即将会因石棉污染而患病的人，均可从相关基金中获取赔偿。

然而，为保证所有集团成员免遭不公待遇，法律要求初审法官确认全体工人(包括那些没有参与诉讼者)都已经被充分代表，而且和解协议对每个人都相对公平。初审法官往往会适用一套错综复杂的法律规则，判断相关案件是否满足集团诉讼的标准。只有满足下列情形，初审法官才能允许集团诉讼成立：(1)案件涉及的诸多独立问题中，占优势地位的是共同的法律与事实问题；注320(2)与其他纠纷解决方式相比，使用集团诉讼最为妥当；(3)集团所有潜在成员都会接到通知，并可以按照自己的意愿，选择集团诉讼，也可以单独提起诉讼。设定这类法律规则的目标，是确保原告代表与律师公正行事，并维护集团所有成员的利益。注321

这些法律规则，给地区法院带来大量问题。诸如“公平”、“充分”、“典型”、“占优势地位的”之类的表述，多取决于对个案中事实情况的判断。地区法院在案件管理方面的核心工作，经常就是适用这些规则。在这类案件中，一位熟悉待审案件的地区法院法官，远比上诉法官或最高法院法官擅长解释这类规则，并将之适用于特定情形。

案件。在“阿姆克姆案”(Amchem)中，初审法官适用集团诉讼规则，将“集团”界定为在某一时期为特定雇主工作过的全体工人，同时包括那些尚未对被告提起诉讼的工人。法官同时批准雇主与保险公司达成的和解协议，该协议允许雇主和保险公司向一个将存续多年的基金拨付上千万美元。基金设定了最低限度的赔付标准。协议规定，根据索偿工人的伤患程度，基金管理者将向满足赔付标准的受害工人每年赔付数百美元到数百万美元不等。注322

初审法官认为，本案采取集团诉讼的方式是合适的，因为在诸多独立问题中，占优势地位的是共同的法律和事实问题。他认为，与其他令众多工人耗时等待，而且补偿微薄的诉讼方式相比，集团诉讼的方式最为妥当。他归纳道，在所有待选方案中，目前的和解协议是最好的——哪怕一些曾经在石棉环境下工作过的工人目前还没有显示出任何病患迹象。注323

最高法院审理此案后，却提出不同意见。最高法院承认，相关案件的确存在一些“共同的法律和事实问题”。每起案件都与石棉造成的伤害有关。每位原告都能以较小的成本，迅速从和解协议中获益。但是，每起案件也各有自身特点——例如，每个人在石棉环境下曝露的方式不同、曝露的时间长短不同，因曝露引发的疾病也各有不同。最高法院认为，地区法院应该对原告进行适度分类。每个类别必须代表一部分具有共同特征的原告。让不同的律师代表不同类别的原告，有助于法官更好地确保不同群体都能获得公正裁判，尤其是那些病情还没有明显迹象的群体。考虑到继续分类的可能性，最高法院宣布，某一单个重要群体原告的共同利益并不占优势地位，“群体利益不能得到公平与充分的保护”。注324

最高法院全体成员均承认，地区法院比他们更了解这起案件。他们更注重地区法院的分析和结论。尽管如此，多数意见方仍然认为，地区法院没有能公正地适用集团诉讼规则，但是，我坚持(在异议意见中)认为，法律已赋予地区法院充分自主权去那么做。地区法院已经充分考虑到这起案件的方方面面；法院已经考虑到：(1)因曝露在石棉环境下致害的共同事实，原告们期盼在不用消耗任何诉讼费用的前提下，迅速获得赔偿的共同利益；(2)被告之间的差异并不占优势地位；法院在解释共同事实和共同利益占优势地位时，已经认定了三百起事实。地区法院已经得出结论，和解协议对所有人都是公平的，基金经费充足，足以支付那些还没有患病，进而还未被代表者未来的索偿费用。注325

多数意见与异议意见的区别在于限度，而非法律原则。如果采取务实的考虑，就应给予下级法院更多尊重，充分考虑专门分工的必要性。地区法院发现，一旦“阿姆克姆案”的和解协议生效，将意味着“大约十万名诉讼原告在未来十年间将会获得十三亿美元的赔偿”。至于其他方案，则意味着长时间的拖延、高昂的管理费用、潜在的破产危机，受害人获赔数量不大，甚至可能分文未得。事实上，实证研究已显示，当法院受案表上充斥着成百上千件石棉索偿案，如果不存在和解协议，行政管理上的费用和实际支付的赔款的比率会高达2∶1。由于案件久拖不决，参与石棉索偿案集团诉讼的三千名原告中，有四百四十八人在诉讼期间死亡。注326

此外，法院体系的一项基本任务，在于公正、迅速地解决纠纷。最高法院应保证初审法院有足够的自由裁量权，公正处理各种潜在的争议，石棉索偿类诉讼就是一个形象的说明。这种自由裁量权的正当性，就来自专门分工原则。依循这一原则，有助于法院更加有效运行，保证其判决为公众所广泛接受。

第十二章

最高法院与先例：遵循先例与就事论事

最高法院考虑过去已裁判过的问题时，对既往先例应重视到何种程度？何时应推翻先例？“遵循先例”(stare decisis)这一法定原则，已经强调了“维持既定裁判”的重要性。当法官坚信先例是正确的，遵从上述原则并不难。但是，假定法官认为过去的判决是错的，而且当他身处最高法院，手握推翻既往先例的权力，又会怎么做呢？在这种情况下，这位法官必须就维持或推翻先例的利弊进行权衡，进而作出一个实用主义的决定。此外，法官必须高度重视判例的稳定性(stability)。只有确保稳定性，司法系统和法律本身才会切实可行。如果缺乏稳定性，最高法院的判决看起来将因事而异、反复无常——根本谈不上是法律的组成部分。这显然与宪法目标背道而驰，也将损害公众对最高法院判决的认可程度。

“布朗案”：何时应舍弃稳定性？

法院有时必须推翻过去的判决。因为时间可能已经证明，这一判决设定的法律规则，自始就是错的。而且，过去的判决或是已贻害四方，或随世事变迁与法律演变，已变得不合时宜。以“布朗案诉教育委员会案”为例。最高法院在此案五十年之前的判决，“普莱西诉弗格森案”中，处理的问题是：法律能否要求黑人乘客必须搭乘专门车厢，并与白人保持隔离状态。最高法院判决给出的答案是肯定的，并据此建立了“隔离但平等”(Separate but Equal)原则。判决宣布，宪法第十四修正案“平等保护条款”允许各州在向不同种族提供平等设施的前提下，依法实施种族隔离。注327

最高法院在“布朗案”中，推翻了“普莱西案”判决，宣布种族隔离设施本身就意味着不平等，并以此取代了“隔离但平等”之说。在此过程中，最高法院不得不权衡打破现状与维持稳定的利弊。一方面，“普莱西案”在南方已深入人心。南方各州的种族隔离不仅在校园内广泛存在，还横行于整个南方社会。可以说，种族隔离已经渗透到人们日常生活中的方方面面。注328

另一方面，最高法院、法律职业群体，以及多数美国人已经意识到，“普莱西案”在法律上根本站不住脚，由此产生的种族隔离社会，在道义上也说不过去。无论怎么说，种族隔离都严重背离了宪法第十四修正案禁止“任何州”“剥夺任何人……受法律平等保护的权利”的立法宗旨与内容。“普莱西案”确立的规则，已明显与后来的宪法判例脱节，这些判例要求南方尽快实现教育领域的种族平等，推动校园种族融合。而且，上述规则也落后于社会发展进程，因为无论在军队，还是其他领域，种族融合工作都早已启动。注329

最重要的是，在1954年，“普莱西案”确立的规则已贻害无穷。该规则也根本无法实现其预期目标。人们看到，学校、公园、各类公共(包括私人)场所都在推行令人绝望的种族隔离措施。如果说“普莱西案”试图令“隔离但平等”原则开创一个人人平等的局面，那么，这种局面恐怕已到了穷途末路。一个施行种族隔离的国家，不可能给予国民平等的尊重。

因此，在“布朗案”中，最高法院一致决定推翻先例，在大法官们心目中，这一判例在法律上完全错误，落后于时代与社会发展，对社会亦有害无益。最高法院在随后一系列案件中，逐步修正和推翻了一些法律，消灭了允许种族隔离存在的规章制度，为了令“布朗案”判决真正发挥效用，大法官们还增列了补救性措施。注330

直接推翻既往先例，即最高法院在“布朗案”中的做法，其实属于例外情形。通常情况下，遵循先例才是法定原则。下级法院法官、律师、委托人和普通美国人都需要稳定的法律，只有这样，法官才能依法判案，律师才能向委托人出具咨询意见，委托人才能作出决策，普通美国人才能放心购买房屋、签订合同，不用担心法律朝令夕改，导致他们的日常生活秩序混乱、无章可循。注331

在法官、律师、委托人和普通美国人心目中，最高法院正式列印，并公之于世的判决就是法律。因此，最高法院一旦推翻过去的判决，法官、律师、普通民众之前对先例的依赖，将会被削弱和动摇。此外，最高法院推翻的先例越多，便越会因此获得容易推翻先例的名声。而这种声名本身，就会使法制陷入变化莫测、无法捉摸的境地。已公布的法律渊源都还靠得住吗？是否会一直有效？法律的不断变化，会不会破坏人们在商业、家事、社会领域已经作出的决定？即便一个新判例解决了某个不确定的问题，它在法律体系中的地位又能否长久？而且，之后有新成员加入的最高法院，会不会再次推翻由这个新案子建立的先例，使得公众无法再受益于更新、“更好”的二次判决？尽管最高法院的初衷，就是带给公众更新、更好的判决。与此同时，一旦最高法院推翻太多先例，会令公众以为，是法官的个人偏好和政治倾向，而不是法律，在左右最高法院的判决结果。这样的看法，当然会损害公众对最高法院的信任。

如何对待先例？

如果最高法院多数情况下会按照遵循先例原则行事，只在个别情形下才推翻先例，那么，如何确定这么做的时机？最高法院判决中提到的几项原则，或许有助于回答这一疑问。第一，最高法院曾指出，解释有争议的法律条文，要比解释宪法条款时，更严格地适用遵循先例原则。这是因为，国会通过修改立法，很容易就可以推翻一个涉及具体法律的法院判决，但无论是国会还是其他部门，都不可能轻易修改宪法。通常情况下，改变宪法判例的惟一实践途径，还得靠最高法院重新审酌前例。注332注333

第二，公众对法院判决的依赖，强烈反对(但是，就像“布朗案”的后续发展那样，这些并非决定因素)推翻先例的做法。因为公众依赖的某个判例，可能会影响到他们名下财产或所订契约。个人或企业投入的时间、精力、金钱，可能都与某个判例息息相关。最高法院越是损害这种依赖关系，上述投入面临的风险就越大。最高法院判案时越是忽略这种依赖关系，其作为越可能威胁到经济繁荣。注334

第三，先例的判决时间距离现在越近，遵循先例原则的适用尺度就会越松。此时，由于宣判时间不长，我们还不能确定改判会产生什么样的危害；律师界和公众也还不太可能特别依赖之前的判决。注335

第四，最高法院可以，而且在多数情况下应当，推翻那些创制了根本无法运作的法律规则的先例。事实证明，这样的判决要么在内容上含混不清，要么在法律上自相矛盾，又或存在其他严重隐患。当然，含混不清同时意味着，没人会真正依循这个判决行事。无论如何，推翻这样的先例，总体来看，是有益无害的。注336

第五，如果用判例B推翻了判例A，那么，最高法院推翻判例B之后，恢复判例A是更合情理的。这是因为，用判例B推翻判例A已经未能达到人们的预期，综合来看，恢复原判未必会导致更多困难。注337

第六，当一个判例的精髓，已完全嵌入本国文化，最高法院在决定将其推翻之前，必须特别审慎。例如，20世纪60年代，最高法院在“米兰达诉亚利桑那州案”(Miranda v. Arizona)中, 宣布警察必须告知嫌疑人保持沉默和聘请律师的宪法权利。之后数十年间，绝大多数美国人，通过电视或其他途径，都知悉了这一基本法律规则——警察在讯问嫌疑人之前，必须履行告知义务。2000年，最高法院斟酌是否应推翻“米兰达案”时，充分考虑了广大民众都对此案耳熟能详，而且预期警察会循此办事的事实。基于这些事实，尽管最高法院某些成员认为“米兰达案”判决的确存在错误，却拒绝推翻这一先例。注338注339在另一起案件中，法律严格限制(通常禁止)企业和商会出资赞助公职候选人选举。但是，在2010年1月，最高法院(以5票对4票)宣布国会相关立法违反宪法第一修正案中的“言论自由条款”。最高法院借此推翻了两起新近作出的判例，根据异议方(我是其中一员)的意见，最高法院的做法，完全无视1907年沿袭至今的传统法律立场。注340注341

压制推翻先例的诱惑

根据以上六项原则，现实危害、语义含混、形势变化与缺乏合理依赖，都可以成为推翻先例的正当理由。但是(正如前面提到的“米兰达警告”与竞选资助限制)，这些因素并不必然导致特定结果的出现，它们有时也会自相矛盾，而且过于概括抽象，适用它们格外需要具体情况具体分析。法官们对于在具体案件中如何适用这些原则，很可能持有不同意见，而这些原则能做的，也不过是给法官们提供些指引和帮助而已。但是，最高法院独有的一些特点，使大法官们很难抵挡推翻先例的诱惑。当我们适用上述原则时，为压制这类诱惑，必须时刻保持警惕，确保行为适度。

第一，即便最高法院现在认为某个先例是错的，但如果大法官们不出手，这个先例被改变的可能性不大。尤其是在先例涉及对宪法的解释时，这一点就体现得特别明显，因为修改宪法非常困难。若想修宪，通常需要国会参众两院各三分之二的成员表示同意，并得到全国四分之三的州的批准。建国至今，宪法只修改过二十七次。相比之下，如果先例只涉及对一般法律的解释，由立法机关将其推翻的困难好像没那么明显，但事实却并非如此。理论上，国会的确可以用新法推翻先例。但在实践中，国会只有在立法时机适当，或确有政治需要的时候，才会这么做。一般来说，只有存在推翻某个先例的广泛政治呼声，或者运作得力的各类利益团体成功将修法设定为一项重要议题时，修法才会成为政治需要。因此，法官有时会在坚信先例是错的，或者认为国会不可能修改法律时，出手推翻先例。注342

第二，最高法院并没有太多推翻先例的机会。最高法院每年仅审理80起案件，这其中，只有极少数需要或允许最高法院重新考虑它们是否确实存在错误。当然，这类案件很可能因满足不了其他标准，而无法进入审理程序，如下级法院之间是否存在分歧，这决定了最高法院是否应当受理此案。所以，如果大法官遇到一起他们确信有误，而且有机会推翻的先例时，他们会很清楚，这样的机会很可能不再出现。所谓“机不可失，失不再来”(now or never)，就是这个道理。

第三，大法官们都是终身任职，这就意味着最高法院成员更新速度极为缓慢，同时，不同总统任命的大法官，在司法立场上也不尽一致。总统在其有限的执政期内，控制不了最高法院的投票情况，哪怕是他亲自任命的法官，也控制不了。伟大的奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官当初由西奥多·罗斯福(Theodore Roosevelt)总统任命，上任后却迅速转变立场，与罗斯福的施政理念背道而驰。据说，罗斯福曾气愤地回应：“我就算拿香蕉雕一个法官，也比这个家伙靠得住。”注343

然而，总统和他们任命的大法官，在国家和法律问题上，有着相同的基本立场，对国家和法律之间的关系有着相同的理解。所以，在不放弃自我独立立场的前提下，在如何理解诸如“自由”、“平等”、“正当法律程序”等宪法用词的问题上，不同法官秉持的理念也有所不同。在最高法院内，法官们在上述主题上的立场，可能与他们的前任大相径庭。所以。即使后来的最高法院，认为往届最高法院的判决大错特错，也并不令人惊讶。

最高法院大法官们会认为下列观点是合情合理的：(1)“先例完全错误，甚至与宪法不符。”(2)“如果我们不改变这个先例，就没人去改变了。”(3)“机不可失，失不再来。”这里，我再增加一个因素，也就是，判决不可能总是完全对应于法律的明确规定。比如，一位母亲告诉孩子，不要在奶奶面前提及任何与生病有关的事，因为这样会让奶奶联想到自己的病情。母亲给孩子设定了行为规则，却没有给出明确的界定。又如，某个判决判定，警察按正常程序逮捕一名司机时，可以在未获得搜查令状的情况下搜查其汽车。可是，执法的边界究竟由什么因素决定？警察的安全？明确、简便的规则之需要？又或兼而有之？注344那么，当警察用手铐铐上一名司机，并将他塞入警车后座时，上述判例是否仍然适用？我的立场是，遵循先例原则不能机械适用、生搬硬套，忠实于最高法院先例通常是一个程度与解释方法的问题。注345

因此，法官会发现，如果他不赞同某个先例，他内心会很难继续遵从。如果这名法官确信，某个先例中的宪法解释，赋予宪法未曾有过的含义，他肯定会拒绝遵照这一先例判案。与此同时，推翻先例必然体现了实用主义的决策过程，因为在这个决策过程中，对于最高法院认定的各种相关要素，不同法官会对其重要程度持不同意见。因此，在最近一个开庭期里，最高法院内部就是否在堕胎、竞选资助、反托拉斯等诸多法律领域内推翻或背离先例，产生了激烈争论(多数案件形成了5票对4票的投票态势)。在这些案件的判决中，我大多位于少数意见方，因为我认为，最高法院已经在推翻先例，而这么做是错误的。注346注347

促成法官推翻先例的力量如此强大，因此，一位务实的法官，在决定推翻先例之前，很有必要充分、审慎地从相反角度思考，多考虑一下维持稳定性和遵循先例原则。这些考虑，并非总能切实发挥效用，避免先例被推翻。相反，最高法院推翻“普莱西诉弗格森案”的决定，肯定是正确的。而且，一致形成的推翻意见，有助于压制那些声称“布朗案”没有法律效力的反对舆论。

不过，我之前也提到了心理因素的作用，这要求最高法院每次想要推翻先例时，都要仔细权衡这次推翻先例是否必要。最高法院应当注意自己面临的“清理”法律，使其整齐划一、协调一致的诱惑。尽管这些务实考虑没有什么实际结果，但它们需要一位法官在推翻先例之前，经历漫长、艰难的思考。这么做有助于维护最高法院这一机构的职能作用，以及一套有利于最高法院判决在实践中得到有效贯彻的运行机制。在做到上述两点的基础上，才能真正促使广大民众接受最高法院的判决。