第Ⅲ部分

守护宪法  捍卫自由

宪法为实现维护个人权利与自由的目的，对政府施加了许多限制。在本书第III部分，我们会以案例形式，继续讨论最高法院在考虑将宪法包含的恒久原则，适用于变化的现实时，该如何秉持实用主义方法。第十三章集中讨论了保障公民“持有和携带武器”权的宪法第二修正案，展示了最高法院如何确立适当的恒久价值观，以及如何利用这种价值观，平衡相互冲突的重要利益。剩余两章通过讨论美籍日裔公民被收容事件，以及来自关塔那摩湾的系列案件，揭示了最高法院在战争期间保护个人基本自由时面临的实际问题，以及国家安全需求骤升后，最高法院令总统恪遵守宪责任时面临的困难。

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第十三章

恒久价值观和比例原则：华盛顿禁枪案

宪法“权利法案”确立了对个人自由的保障。例如，第一修正案规定，“国会不得立法确立国教或禁止信教自由”，也不能立法“侵犯言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会或向政府陈情请愿申冤之权利”。第四修正案保护个人免受“无理搜查与扣押”。第五、第六修正案保证刑事被告享有公平受审等一系列权利。第十四修正案确保宪法对各项权利的保护不仅能约束联邦政府，效力还及于各州政府。

事实上，最高法院那些与个人自由保障有关的案件，也涉及最高法院与其他政府部门的关系。因此，即便审理个人自由案件，也需要适用前文提到的各种方法。例如，最高法院考虑宪法“言论自由条款”对一项规制竞选资助的法律的挑战时，在就言论自由事务进行裁决前，应充分考虑前面提到的法律解释方法，如以立法意图为出发点的解释方法或规避宪法问题的解释方法。注348

如何界定个人自由？

我们在思考如何让宪法有效运行时，应当格外注重个人权利的保护。之所以这么要求，部分源于个人权利的重要地位。最高法院能否充分保护这些权利，正好可以检验汉密尔顿关于最高法院是解释宪法的最佳场所的说法。此外，之所以单独强调个人权利，是因为对这类权利的保护，需要特别的解释工具。例如，我们需要借助价值观判断和比例原则，决定权利保护条款如何适用，以及在何处适用。

如果宪法设定的个人权利都是绝对权利，上述两种方法或许就没有适用之必要了。布莱克大法官坚信宪法第一修正案对言论自由的保护是绝对的。当被人问及第一修正案的问题时，他会掏出自己那本袖珍版宪法，指着其中“不得立法”(No Law)那段话，强调“不得立法”就是不得立法。注349即便如此，布莱克大法官在审理工会纠察等与言论自由相关的案件时，也曾感受到重重困难。注350这是因为，第一修正案并未明确何谓“侵犯言论自由”。那么，到底该如何准确界定“言论自由”？什么时候才算立法侵犯言论自由呢？注351

而且，如果依循一种刚性、绝对的解释方法，也有可能侵犯他人的重要权利。就像霍姆斯大法官多年前指出的，最高法院不会允许闹事者在拥挤的剧院内谎称“着火”，使其他观众的生命陷入危险。也不会允许任何人在可能引起直接、明确、有意的后果(如无辜者伤亡)的地方煽动骚乱。刚性的解释方法不可能一直有效，在它无济于事的情况下，比例性原则或许能以一种切实可行的方式，协调各种相互冲突的权利和利益。注352

事实上，一种绝对的(完全的)检验方式只在很偶然的情况下，才能解决最高法院手头的案件。正如前述，宪法语言——第一修正案中的“言论自由”；第四修正案中的“无理搜查”；第十四修正案中的“自由”——并没有界定自身范围。最高法院经常得与语词鏖战，处理各类困难、复杂的语言解释问题。例如，如何在互联网环境下适用第一修正案？警方设置路障，截停车辆，搜查毒品，是否适用第四修正案？对那些希望子女在家中接受教育的人们来说，宪法中“自由”一词的保护边界，又应该如何厘定？

另外，重要权利和利益之间，常常存在各类冲突。如何平衡媒体曝光陪审团秘密评议的利益以及被告公平受审的利益？如何平衡“言论自由”和“公平竞选”(限制个人向政治竞选的捐款金额)的利益？在什么情况下，政府为保护国家安全，可以事关人命为由，禁止报纸刊登某则报道？

最后，面对一个棘手的宪法问题，如果始终套用简单、单一的解决方式，会带来一系列现实问题。想想那些滥划选区的行为。宪法第十四修正案确保每位公民投票平等。但是，滥划选区的行为，却架空了部分选民的投票权。例如，某州的共和党人可能严重不当地划分支持民主党的选区，民主党人也可能滥划支持共和党人的选区。最高法院虽已意识到这一问题，却认为很难创制补救措施，宁愿袖手旁观，无所作为。

例如，在2004年的“维夫诉朱布内尔案”(Veith v. Jubelirer)中，注353最高法院以5票对4票(推翻了一个先例)，注354宣布法院不应受理关于滥划选区的诉讼。原告诉称，宾夕法尼亚州议会在划分选区时，故意使选区边界“蜿蜒扭曲、奇形怪状”，完全忽略了“传统选区划分的标准……纯粹为谋一党之私”。我在本案异议意见中指出，某些滥划选区的行为，根本不符合民主宗旨，甚至严重威胁到民主政治。这种行为有时是以“无赖行径”来阻止选民行使选举权，扩大了少数人的投票比重。我同时建议，法院至少应区分出一些极端情况；针对这些极端情形拟定补救措施。注355各州当然希望在法院不介入的情况下，通过设立“公平重划选区委员会”解决这一问题——其实这也是一种能够解决该问题的程序性补救措施。

今天，如果我有机会许下三个愿望，让自己的三个异议意见转化为多数意见，本案肯定是其中之一。我的理由是，滥划选区的行为并未被有效遏制；而且，滥划选区的行为，使立法者无须顾忌异议方在选举上的挑战，这样会纵容他们一意孤行，采取极端立场，让治国理政变得更加艰难。上述情形使本案呈现出难以解释的复杂性、困难度。这也有助于说明，单纯靠语言、历史、传统、先例或简单、绝对的检验，远远不能解决这类问题。

结果便是，保护个人权利的宪法，在现实中，需要可以将书面条文适用于现实的手段。这些手段必须有助于实现最高法院对个人权利的充分保护。而且，它们也应当有利于推动公众对最高法院不受欢迎的判决的合法性的认同、接受。这两个基本手段，就是价值观判断和比例原则。

我们宪法的价值观

在宪法层面，价值观(Values)相当于立法意图。面对疑难的宪法问题时，法官往往会像诠释其他法律一样，使用语言、历史、传统、先例、目的和后果等解释方法检视宪法条款。最后两项方法，也就是对立法意图和预期后果的判断，在解决宪法问题时尤为重要。但是，一旦涉及宪法对个人权利的保护，我认为，“价值观”一词更适合描述“宪法保护”深刻持久、价值多元的实质。最高法院必须考虑，如何将那些恒久未变的价值观，适用于当下现实，毕竟与两百年前相比，世界已发生了翻天覆地的变化。

随着时代发展，新的宪法问题应运而生。例如，当警方为侦测屋内是否种植大麻，使用专门仪器在室外监测房屋热度值时，屋主的权利是否还受第四修正案保护？我们知道，隐私权保护——尤其是屋主的隐私权——是宪法第四修正案保护的基本价值观。因此，我们确信，第四修正案保护屋主隐私权免受室外探测设备的侵扰，虽然在18世纪时，没人能想到个人隐私会以这种方式被侵扰。注356

同样，第一修正案包含的表达自由价值观告诉我们，这条修正案坚决维护互联网上的政治言论，但不会保护网络诈骗行为。再如，第八修正案包含的价值观在于“禁止残忍且异常的刑罚”，那么，即便18世纪的美国人认为鞭刑算不上残酷或异常，修正案今天也应当禁止鞭刑。

当然，法官可能不认同某一宪法条文中包含的价值观，或具体适用的方式。宪法第十四修正案“平等保护条款”禁止任何一州“否认任何人……受法律平等保护的权利”。绝大多数法官认为，该条款要求政府对所有公民给予同等的尊重。但是，也有部分法官认为，这一条款使政府无法将种族差别纳入考虑范畴，哪怕目的是为推进种族多元化，如法学院的招生政策。但是，也有人认为，该条款并不赞成在录取学生时秉持“色盲”(color-blind，即对所有种族一视同仁，没有差异)标准。相反，宪法第十四修正案赋予政府部分决策权，允许政府采取容纳种族差异的政策，帮助“长期未能享受充分公民权的族群”融入美国主流社会。注357注358

这些分歧很难调和。后一种观点，被最高法院在涉及法学院招生标准的案件中采纳。该案判决意见宣布，根据宪法“平等保护条款”的立法意图，最高法院应区别对待：(1)考虑“平等保护条款”的种族录取标准，以及(2)不考虑“平等保护条款”的种族录取标准。有关此案的讨论，不仅是围绕着一个宪法条款隐含的价值观，也涉及这些价值观在当代社会中付诸实践的方式。

合理使用比例原则

当一部法律为保护某种重要利益，对另一种受宪法保护的、同等重要的利益施加限制时，前述第二种手段或方法，也即比例原则的作用，就显现出来了。比例原则特别适合用于解决因重要宪法权利和利益相互发生冲突而产生的问题。例如，假设某州颁布一项法令，规定总统“大选日”当天，禁止在距离投票点一百英尺范围内进行任何与选举有关的活动。这条禁令限制了公民言论，划定了一块供选民冷静投票、不受干扰的区域。适用比例原则的法官，会思考对言论的限制，相对于实际需要，是否合乎比例，能否适度平衡。在其他情况下，他们也会思考以下问题。比如，规范竞选资助的法律，是否违反了第一修正案？政府限制公务员发布与本职工作相关的言论，是否违宪？宪法是否允许政府将商业言论视为广告言论，并予以规制？

比例原则涉及平衡方法，最高法院有时会减少使用这一方法的频率。注359例如，最高法院曾说过，将在处理需要给予高度保护的政治言论时，使用检验标准，但会尽量避免使用平衡方法。但是，在其他领域，最高法院会更侧重权衡利弊，较少进行非此即彼的选择。法官必须考虑：某部法律对言论自由的侵害究竟有多严重？这部法律的立法目标(对言论自由有限制效果)有多重要？这部法律能在多大程度上实现上述目标？能否既尽可能少地限制言论自由，又可以实现该目标？最高法院有时适用不同术语，描述他们处理这类或类似问题时的做法。但是，归根结底，最高法院要判断的问题在于，如果某部法律威胁到宪法保护的某种利益，可能导致的危害与这部法律的正面作用相比，是否不成比例？注360

“赫勒案”：第二修正案的价值观

最高法院新近一起判决，揭示了价值观判断和比例原则两种方法如何运用于实践。注361宪法第二修正案规定：“保障一个州的自由，必须有一支管理良好的民兵，不得侵犯人民持有和携带武器的权利。”哥伦比亚特区据此颁布一项法令，禁止持有手枪、装填子弹的步枪、散弹猎枪。注3622008年，最高法院就特区法令是否违反第二修正案作出裁判，并以5票对4票宣布法令违宪。最高法院的多数意见方与异议意见方围绕第二修正案包含的价值观，以及如何在当下世界适用这些价值观等问题，进行了激烈争论，但没有达成一致意见。注363

第二修正案包含的价值观究竟是什么？这条修正案的基本立法意图又是什么？多数意见认为，上述价值观与意图体现在“持有和携带武器的权利”这段话上。为了确定18世纪的开国元勋考虑过这一权利的实质含义和确切内容，多数意见方考查了当年的立法文献，包括18世纪学者威廉·布莱克斯通的著作，以及部分描述17世纪英国新教徒对信奉天主教的英王可能下令解除他们武装的恐惧的书籍、小册子。多数意见方梳理历史文献后，得出结论：在18世纪，个人持枪权之所以重要，既是个人自卫之需要，也是出于社群集体防御外敌的目的。他们随即判定，制宪者之所以用第二修正案来保障个人持有、携带武器的权利，不仅是为保留“管理良好的民兵”，最终意图是让个人拥有枪支。对多数意见方来说，是历史，而不是与民兵有关的目的，厘清了这项权利的边界。注364

异议意见方(我是其中一员)则把重心放在“保障一个州的自由，必须有一支管理良好的民兵”的表述上。他们认为，这段话才承载着第二修正案的核心价值。其立法意图，在于确保一支“管理良好的民兵”的存在。异议意见方同样查阅了18世纪美国的历史文献，确信制宪者之所以起草第二修正案，是因为宪法第一条授权国会管理各州民兵和为联邦“服役”的那部分民兵。当时，有些人担心国会利用对民兵的管理权，削弱或破坏州民兵组织。第二修正案试图向公众保证，国会不会这么做。也就是说，第二修正案赋予个人“持有和携带武器的权利”，只是为了向人民保证，国会不会利用宪法第一条的授权，取消“管理良好”的州民兵组织。注365

多数方与少数方不仅在相关价值观的认识上有差异，在法官通过判断价值观和探知立法意图解决宪法问题的方式方面，认识也不一致。例如，多数方至少承认一点，那就是，制宪先贤以第二修正案保护“持有和携带武器的权利”，是为确保管理良好的民兵的存在。即便如此，多数方主要还是根据历史文献，而非立法意图，界定了这项权利的范围，即该权利的内涵是什么，过去和现在又是如何履行的。注366

然而，异议方即便相信修正案的立法意图，部分是为保护个人自卫的权利，也不会单纯靠考查历史文献，来确定这项权利的边界。他们会追问，第二修正案打算保护的基本价值观究竟是什么？是与个人安全相关的价值观吗？今时今日的法律又如何促进或妨碍了这些基本价值观的实现？因此，异议方在斟酌辨别各种价值观后，意识到18世纪的美国与当下美国的差别。那时的美国以乡村社会为主，人们必须持枪自卫，当下的美国已成为都市社会，持枪行为会对无辜者造成更大的危险。若想维系隐含在这一宪法条文内的基本价值观，他们必须比多数意见方更多考虑到世易时移、尘世变迁。注367

个人自由与社会安全的平衡

尽管多数方与异议方的意见并不统一，但是，双方都意识到，他们必须回答一个最终的疑问：根据第二修正案包含的价值观与立法意图，特区禁枪令是否合乎宪法？注368对异议方来说，这个问题不难回答。第二修正案的基本立法意图，在于维护一支管理良好的州民兵。特区针对平民的禁枪令不会妨碍这一意图。因此，禁令符合宪法。注369

多数方也不会认为这个问题很难回答。他们指出，第二修正案的核心“价值观”，在于个人“固有的自卫权”。为维护这一价值，拥有手枪不仅重要，或许还很有必要。手枪方便“存放在随时可以掏出来应急的位置”。那些“没有足够力气举起长枪瞄准”的人，用手枪也很方便。他们可以“一只手握枪瞄准入门盗窃的窃贼，另一只手打电话报警”，不会“被歹徒轻易打倒”。手枪是“典型的自卫武器”，尤其适合在家中使用。而且，特区法律居然禁止持有“所有类型的‘武器’”。本国历史上几乎没有过如此严格的限枪法令。因此，该法“无法通过宪法审查”。注370

尽管这起案件的结果主要取决于对价值观的判断和应用，但是，此案也展示了最高法院会如何运用比例原则——一种多数方没有使用，但异议方考虑到的方法。

在判断合宪性时，涉及比例原则的问题在于：限制手枪的法令是否不合比例地(disproportionately)妨碍到第二修正案包含的价值观？这一问题又附带包含如下问题：限制多大程度上妨碍到受宪法保护的利益？什么情况下才会促进必要的利益？注371是否存在一种更加妥当，限制更少的方式，能够同时实现隐含在同一部法律之内，却又存在冲突的立法意图？对附带问题的回答，有助于解决最根本的问题：法律是否不成比例地限制了宪法保护的价值观或利益？最高法院曾多次提出这类涉及利益平衡的问题，有时用语不同，但涉及的是同样的宪法冲突——如言论自由权与隐私权之间的冲突。注372

特区发布限制持有手枪的法令，目的是为促进必要的利益，也即生命本身的利益。最高法院已经判定，为维护这一利益，即使妨碍到与之冲突的重要利益，也是理所应当的。例如，如果某些言论可能泄露重要军事机密，法律可以禁止散布该言论。又如，如果某些宗教活动可能伤害到他人身体，也应当被法律禁止。注373

特区禁枪令是否明显促进了拯救生命的利益，其实并不明确。1975年，也就是特区发布禁令那年，全美国有25000人死于枪下，20万人在枪案中受伤。当时，特区285个谋杀案凶手中，有155人用了枪，此外，60%的抢劫案、26%的伤害类案件，都与枪支有关。但是，特区发布这部法令20年后，全国死于枪案的人数，已蹿升到每年36000人。80%的涉枪凶杀案中，凶器都是手枪。特区暴力犯罪率不仅没有减少，反而持续增加。因此，一些社会科学家发现，严苛的限枪法令并没有减少暴力犯罪，反而导致这类犯罪频繁发生。也有人发现，持枪者越多，行使正当防卫权的概率越高。还有人发现，美国市面上有太多的非法枪支，特区法令并没有起到太多正面效果。注374

另一方面，如果没有禁枪令，特区的犯罪率和凶杀率也许还会更高。相关法令未必能确保罪犯们不使用手枪，但多少会起到一些遏制作用，或许还会促使其他社团组织主动采取各类限枪措施。那么，限枪法令到底在多大程度上实现了其预期目标呢？若想回答这一宏观问题，必须借助事实判断。不过，在回答这类问题方面，立法机关显然比法院更有资源优势。注375因此，最高法院应当尊重立法机关就持枪和减少命案的关系作出的判断——只要这一判断是合理的(我也相信会是合理的)。注376

硬币的另一面又是什么呢？特区禁枪令会在多大程度上妨碍到第二修正案保护的涉枪利益？为回答这一问题，我们必须回到第二修正案隐含的价值观问题上来。因为大法官就此问题，并未达成一致意见，我们可以逐一检视这些似乎成立的价值观。如果第二修正案包含的价值观就是维护一支“管理良好的民兵”，或者保护运动者或猎人，禁枪令对之造成的妨碍将微乎其微，几乎可以忽略不计。那些打算参加射击训练或打猎培训的人，完全可以到邻近的弗吉尼亚州或马里兰州的枪支俱乐部去，而且只需花费一张地铁票的费用，就可以跟他人一起训练、娱乐或运动。但是，如果包含的价值观是持手枪自卫，那我们就必须承认，禁枪令的确妨碍到户主实现在家中持枪防御侵入者的目标。注377

因此，最高法院必须尝试着平衡这部法律产生的功效，如它到底在维护社区安全方面达到了多大的效果，又给公民自卫带来了多大的阻碍。我们也可以通过一种更加妥当，限制更少的方式，既实现特区拯救生命的目标，又避免进行利益平衡。但是，可能根本就不存在这么一种方法。手枪之所以成为自卫武器的最佳选择，是因为它具有小巧、轻便、易握、单手即可击发等特点。但是，同样的特点，也使手枪极易被滥用，如很容易就被孩子窃取、隐藏，而且，特别适合成为抢劫类犯罪的犯罪工具。注378

基于上述分析，比例原则更有助于解决这一问题。禁枪令妨碍了第二修正案包含的重要立法意图的实现(多数方这么认为)。与此同时，特区政府发布禁枪令，的确是为进一步维护(立法机关认为可以实现这一目的)与其他利益存在冲突，却又非常必要的利益，即挽救无辜生命。与这么做相比，没有其他方法可以更明显、简便、有效地实现上述目标了。因此，我们必须通过回答如下问题，进行利益平衡，即以挽救无辜生命(一种必要的利益)为立法目标的特区禁枪令，是否不成比例地妨碍到了第二修正案意图保护的“自卫权”？注379

我认为，由此造成的所谓“妨碍”是符合比例的，并不过分，禁枪令符合宪法。特区法令针对的是现代都市广泛存在的生命威胁。法令只禁止某一类武器，只要保持枪弹分离，它并不禁止人们持有散弹猎枪或步枪。根据第二修正案的“民兵”条款，即使自卫是受保护的利益，但它绝非立宪者心目中独一无二或至高无上的利益。也许最重要的因素在于，社会的飞速发展、城市警力的现状、日益猖獗的都市犯罪，加上诸多人口迁离危机四伏的边远地区，这些因素，都让持枪相对于第二修正案的立法意图来说，显得没那么重要——即便立法意图也包括个人安全的价值观。注380

无论人们是否同意前面关于比例原则的分析，最高法院考虑宪法问题的基本方法，都是比较对宪法所保护的利益的危害与实际需要。关于第二修正案的案例说明，在实践中运用比例原则是非常复杂、困难的。但是，到底该如何取舍呢？今天的最高法院不可能把类似控枪这样问题的答案建立在18世纪的社情民意上。法官也不应该把这类问题的答案，建立在法官自己权衡利弊的直观感受上——而且不告诉大家这种平衡是如何达成的。最高法院为什么仅仅宣布手枪很重要，并且暗示答案不言而喻？为什么公众要接受这么一种根据18世纪的情况得出的结论，又或未给出解释的司法直觉？

那些不赞成使用比例原则或类似方法的人，批评这类方法“扩大法官权力”。注381但是，一位使用这类方法的法官，必须检视和解释导致相关结论的所有因素。对检视和解释的需要，本身就是一种制约。这意味着判决必须公开，并且接受外界批评。使用前面列举的方法，需要法官接受立法机关基于实证研究得出的合理判断，所以实际上是“扩大立法者权力”，而非“扩大法官权力”。在宪法创制的民主社会，立法授权才能真正见效。在一个由宪法创制的民主社会，赋予立法机关权力当然是件好事。

总之，这起与第二修正案相关的事例说明，我们在解释宪法时，应如何通过使用价值观判断和比例原则，促使宪法保护的恒久价值适应社会变化的需要。价值观判断和比例原则皆有其错综复杂之处。但是，这种复杂性经常会导致一个最根本的问题——当某项权利与其他权利，又或其他非常重要的利益发生冲突时，法院应对这项权利给予多大程度的保护？使用其他相对简单的方法，也存在成本。比如，法院要向公众解释清楚，为什么让大家接受一个基于对18世纪的社会现实的假设和法官直观感受得出的结论，若想做到这一点，其实也存在很大困难。要想用好价值观判断和比例原则，必须提高判决的透明度，注重理性的说理，充分保护宪法条文下包含的个人权利。

第十四章

国家安全与违宪问责制：日裔公民拘押案

战时与国家紧急状态下，最高法院与总统的关系总会经受考验，进而变得复杂微妙。值此关头，宪法仍运转如常。我国早已摒弃西塞罗所谓“战乱之时，法律失语”的说法。注382而且，最高法院手握司法审查权。理论上，它可以宣布总统的决策因违宪而无效。但实践中，战时或国家紧急状态下，最高法院可以——或者应当——令总统在多大程度上恪遵依循宪法之责？最高法院应如何与总统保持切实可行的工作关系，令他能够既恪尽宪法义务，又不放弃维护宪法自由的职责，并愿接受宪法节制？与其他时期一样，最高法院必须适用恰当的宪法方法，确保公众接受其判决，即使判决做不到始终正确，但起码要始终合法。

战乱之时，法律失语

宪法赋予总统非常宽泛的权力，如处理外交事务、发动战争、维护国家安全。但是，总统有时也会过分扩张自己的权限。内战中，亚伯拉罕·林肯总统决定暂停执行人身保护令状，允许军队未经司法审查，肆意逮捕和拘留美国公民。注383随后，首席大法官坦尼发布了一份人身保护令状，要求军方释放被逮捕的南部邦联支持者、马里兰州公民约翰·梅里曼(John Merryman)。坦尼认为，暂时中止人身保护令状的决定违反了宪法，因为宪法第一条仅将这一权限赋予国会，并没有授权总统这么做。注384注385

林肯总统随即命令手下的将军们忽略这道令状。他质问道：“如果除了一部法律外，所有法律都无法执行，而政府也快垮台了，难道就不能违反这部法律吗？”随后，国会也以立法方式，决定中止这类令状。注386但是，林肯总统在战时无视司法，拒绝撤销自己认为有必要的决策，已是既定事实。注387

1950年，最高法院审查了总统的另一项战时决策。朝鲜战争期间，杜鲁门总统下令接管国内部分私营钢厂。他认为，有必要以接管企业的形式，避免前线战事受罢工影响。最高法院判称，若未经国会授权，杜鲁门总统无权接管私营钢厂。因此，接管行为违宪。注388杰克逊大法官在协同意见中强调，国会并没有授权总统下令接管钢厂。他写道，总统的决策可归结为三类：(1)遵循国会立法的决策；(2)未经国会立法授权的决策；(3)明显与国会立法抵触的决策。他补充指出，从(1)至(3)，总统权力依次递减，即使在战时亦是如此。杜鲁门最终接受了最高法院的判决，撤销了接管措施，将钢厂退还业主。注389

战时总统常会出台限缩平民自由的措施，这类控告总统越权的官司打到最高法院时，大法官们面对的，通常是一位把宪法赋予的权限扩大到极致的总统。总统的决策通常基于战争、外交、国家安全事务。国会一般通过授权宽泛的立法，赋予总统较大的自主权。注390与此同时，总统可能会就当时的形势作出判断，认为限缩个人自由势在必行。最后这项考虑非常重要，因为在战争期间，总统肯定比最高法院更擅长研判形势，而且，宪法对个人自由的周密保护，的确会因具体情形而异。例如，如果警察看到一名劫匪挟持人质进入某间屋子，就可以不受宪法第四修正案必须持搜查令方可入室搜查的要求之约束。

从专业技能、宪法职能、国会授权、形势研判上看，总统处处占主导地位，最高法院如何能对总统说不？但如果事事顺从，最高法院与总统之间，岂不完全成了单向度的服从关系？简言之，最高法院在战争期间，又当如何维护公民自由呢？

至少在一起案件中，最高法院的做法令人不甚乐观。第二次世界大战期间，富兰克林·罗斯福总统下令将七万美籍日裔公民强制驱离他们位于西海岸的家园，安排至加州东部和落基山脉沿线各州的诸多“重新安置营”(Relocation Camps)内居住，而最高法院宣布总统的决策合乎宪法。在这起名为“是松诉美国案”(Korematsu v. United States)的案件中，学者们很难找到合理理由，为总统的决策辩护。他们认为，最高法院的判决不仅大错特错，而且是史上最糟糕的判决之一。虽然，多数意见方的成员中，还包括特别注重对个人自由进行宪法保护的雨果·布莱克与威廉·道格拉斯大法官。了解最高法院为什么，以及如何作出这样的判决，是非常重要的。注391这起案件说明，当总统权力过于强势，所作所为却与司法立场背道而驰时，最高法院若想维护公民自由，将面临多么棘手的困难。这也充分说明，在特定情形下，令总统依循宪法，受其节制的重要性。注392

自乱阵脚的总统

1942年2月，罗斯福总统签署了一项行政命令(编号9066)，授予军事指挥官重新安置(Relocation)日裔美国公民的权力。他为什么要这么做呢？注393

就在几周前，日本轰炸了珍珠港，西海岸民众和军方部分人士都担心日军进袭西海岸。加利福尼亚州的社会舆论一开始还听从《洛杉矶时报》“不要自乱阵脚”的呼吁，但随着形势的变化，民意开始转向，许多人将敌对目光投向加州的日裔居民。加州社会弥漫恐慌情绪，有人仅仅因为担心被人下毒，就拒绝购买日裔农场主种植的蔬菜，还解雇了许多日裔雇员。注394注395

不久，电台评论员、社论作者、有影响力的农业团体、政治人物纷纷发声，用一位国会议员的话说，要把“所有的日本人，不管是否本国公民，都安置到位于内陆的集中营去”。《洛杉矶时报》反对这么做。加州州长提出申请，要求将本州所有日裔居民迁走。几乎所有国会议员都支持这么做。时任加州司法总长厄尔·沃伦也支持迁移，尽管他日后为此决策道过歉。沃伦成为首席大法官后，一直致力于维护公民自由——还主笔撰写了“布朗诉教育委员会案”的判决意见——可是，在1942年，他却告诉州治安官们，目前“我们没有发现第五纵队活动的迹象”或“破坏行为”，这正说明加州的日本人“深谋远虑”，“打算在进攻日来临之际再浮出水面”。他还指出，之所以没出现“破坏行为”，本身就说明许多日裔居民是不忠诚的。注396注397

值得一提的是，第六军区(Military District，辖区包括整个西海岸)负责人约翰·德威特(John L.DeWitt)将军强烈支持迁移日裔居民的决策。他告诉战争部，自己很担心日军渗透；害怕日裔居民将有价值的攻击目标的情报传递给在近海活动的日军潜艇；惟恐日裔居民协助敌方从事破坏行为与间谍活动。德威特将军相信，许多日裔居民都靠不住，但又很难区分哪些人忠心爱国，哪些人图谋不轨。他认为，为安全起见，唯一的万全之策，是将所有人都迁走。更进一步的支持，来自最高法院欧文·罗伯茨(Owen Roberts)大法官牵头的一个委员会提交的报告，这个委员会刚刚就珍珠港袭击事件展开调查。委员会指出，“某些与日本使馆没有明显关联的人”，向间谍组织提供了帮助。对公众来说，这些话就意味着“第五纵队”的存在——或者，用今天常用的说法，是指渗透到我们中间的恐怖分子。注398

也有人反对迁移——如联邦调查局及其负责人埃德加·胡佛(J. Edgar Hoover)。胡佛坚持说，联邦调查局能很快把那些不可靠的人从爱国者中甄别出来。珍珠港事件后，他们迅速扣押了2000多名日本侨民，认为没有必要把所有的美籍日裔公民都迁走。注399

马克·克拉克(Mark Clark)等将军认为，若想重新安置11200名日裔平民，迁移、住房等相关后勤保障将成为一个难以克服的大问题。司法部官员则关心公民自由受到的威胁，无论如何，一下子迁移70000名美国公民，实在是一项惊世之举。他们质疑道，既然德国、意大利裔人都没事，为什么要重新安置日裔美国公民呢？而且，既然政府允许夏威夷的日裔公民待在家里，为何强迫加州的日裔公民背井离乡？注400

起初，司法部长弗朗西斯·比德尔(Francis Biddle)和战争部长亨利·斯廷森(Henry L. Stimson)都倾向于反对迁移。但是，战争部助理部长约翰·麦克洛伊(John McCloy)却强烈支持这么做。最后，战争部会同司法部，将德威特的重新安置建议提交给总统，总统随即批准了这一建议。注401注402

总统发布的行政命令授权军事指挥官划定“军事区”，并在当地实施军事管制。国会随即通过一项法律，批准了总统的行政命令，这部法律还对任何故意“违反管制”，“进入、逗留、离开军事区，或有其他违规行为者”设定了刑事罚则。1942年3月2日，德威特将军将加州西部、俄勒冈州、华盛顿州设定为“军事区”。几周后，德威特连续发布了几道针对全体日裔公民的军事指令。注403注404

第一道命令是实施宵禁。第二道命令要求所有日裔居民必须待在西海岸的“军事区”内，第三道同时通知他们离开家园，到指定的“集结中心”(Assembly Centers)报到，如靠近旧金山和洛杉矶的坦福兰(Tanforan)跑马场和圣塔安尼塔(Santa Anita)跑马场。命令要求所有日裔公民在指定区域集中。政府随即将他们送往加州东部和落基山脉沿线各州的收容营(Internment Camps)。1942年6月初，约十万名“日裔居民”(这年10月，总人数达到112000人)，其中包括七万名美国公民，都生活在被铁丝网围住，并由卫兵监管的收容营内。注405

收容营的生活设施“简陋艰苦到极致”。所有人都住在沥青纸和松木搭建起来的棚屋内。墙壁由轻薄的胶合板制成。屋内只能靠悬挂起来的床单和毛毯将个人空间隔开。许多营房内，终日弥漫着大风扬起的灰土与沙子。日裔居民在集中营里生活了两到三年。其实，他们到达营区几个月后，加州面临的入侵威胁就已消失。美军开始在欧洲战场与太平洋战场接连取胜。事实上，有几千名美籍日裔公民加入了美军。第二代日裔移民组成的第442步兵团成为欧洲战场上“获得勋章最多的部队”，日裔士兵们因为作战英勇，共获得18000多枚勋章。注406

政府授权管理收容营的机构，战时重新安置局(War Relocation Authority，下文简称WRA)也开始承认，已没有正当理由再限制日裔居民的自由。1942年10月，WRA已启动一套甄别机制，并将那些忠诚度可疑的人，送往位于加州图里湖(Tule Lake)的收容营监管。由于加州反日情绪仍然高涨，WRA虽决定释放其他被收容者，但要求大家暂时不要返回家园。1943年，WRA开始放弃这一要求，到1944年底，政府宣布将在第二年关闭所有的收容营，允许所有人返回加州。注407

此事伊始，就有几位利益受到影响的美籍日裔公民质疑重新安置命令的合法性，先后有四起案件上诉到最高法院。其中，戈登·平林(Gordon Hirabayashi)与弗雷德·是松(Fred Korematsu)提起的两场诉讼尤为重要。最高法院最终判定平林和是松败诉。1988年，也即本案四十年后，国会通过一项决议，向被收容者之一弗雷德·是松道歉，承认当年的做法是“一件天大的错误”。但是，当时到底是什么情况？最高法院为什么没能维护日裔公民的权益呢？注408

“平林案”：挑战战时宵禁令

戈登·平林出生在华盛顿州的奥本市(Auburn)，父母都是美籍日裔公民。作为一名反战主义者，他在1942年5月故意违反了政府的宵禁令和疏散令。随后，他带着一个公文包来到联邦调查局，包内装有他违反的规范性文件。他向工作人员解释，自己这么做，是为检验官方禁令的合法性。注409

政府以触犯两项刑事轻罪为由起诉了平林，第一项是拒绝向集结中心报到，第二项是不遵守宵禁令。两项罪名均被判成立。联邦法官在确认宵禁令符合宪法后，宣布他将因每项罪名入狱三十天，共计六十天。平林不想在监狱内服刑，申请以在收容营从事户外劳动作为替代刑。法官批准了他的申请，对判决做了调整，把两项各三十天的监内刑变更为两项各九十天的监外服刑，并宣布可以合并处刑，也就是说，平林总共只需在监外服刑九十天。注410这一合并处刑的做法，也给后世带来深远影响。注411

平林就上述定罪，上诉到第九巡回上诉法院。法院受理此案几个月后，却迟迟没有作出判决。1943年2月19日，上诉法院就此案听取了言词辩论。随后，上诉法院又应司法部的申请，转请最高法院审理此案涉及的宪法问题。最高法院宣布，将在这年4月5日宣判。注412

诉讼双方都将此案视为对政府集中收容权力的检验。美国公民自由联盟(American Civil Liberties Union，下文简称ACLU)为平林起草的诉状，将案件焦点放在收容问题上，诉状追问：宪法怎么能允许未经任何程序保障，就拘禁美国公民？怎么可以允许拘禁一群忠诚度毋庸置疑的群体？怎么能以种族为标准，确定被拘禁的群体？为什么政府不在拘禁之初，就迅速启动甄别忠诚度的工作机制？注413

政府发现，这些质疑并不容易回应。战争部要如何反驳关于忠诚度甄别的追问呢？他们承认，许多日裔公民的忠诚度的确毋庸置疑。1943年初，以第二代日裔移民为主的、日后战功卓著的第442步兵团已经组建。前面提到的WRA后来启动甄别机制，允许通过甄别者返回西海岸，但是，他们却在甄别时设置了一个圈套性问题。这个用于甄别的问题是，被收容者是否愿意“在美军服役，并执行作战任务”。如果答案是否定的，哪怕回答者是妇女和儿童，WRA也会将这个人列入忠诚度可疑的人群。他们随后决定，由于给出否定答案的人太多，所以不允许任何被收容者返回加州。为什么不能忽略这些因素，直接进行甄别和遣返呢？注414

战争部开始对德威特将军失去信心。将军提交了一份厚实的报告，试图从军事必要性角度，证明重新安置措施的正当性(反渗透、反破坏、反间谍)。他辩解说，之所以没有进行甄别，是因为“缺乏足够时间”，所以只好直接以种族为标准重新安置。他声称，“实际情况”是，“准确地‘从山羊中区分中绵羊’是不可能的”。德威特也反对启动新的甄别机制，因为这么做的话，法官会质疑之前为什么不采取甄别措施。约翰·麦克洛伊读完这份报告后，认为种族歧视色彩太重，有损政府形象，拒绝将之对社会公开。注415

与此同时，司法部也开始对战争部失去信心。司法部律师爱德华·恩尼斯(Edward Ennis)在1942年10月号的《哈珀斯杂志》(Harper’s Magazine)读到海军一位高级情报官员的文章。作者透露，珍珠港事件发生后的六个星期内，海军情报办公室(Office of Naval Intelligence，负责搜集日军情报)就作过估算，预计美国本土潜在的“破坏者或间谍”约有三千五百人。他写道，“整个‘日本问题’完全被夸大了，远远超过了真实比例，而且很大程度上是源自人们的恐慌心理”，他建议整个事情“应通过逐个甄别的方式解决，无论此人是否本国公民，也不能以种族为标准”。他最后总结道，没有必要搞什么疏散，海军情报办公室根据手头掌握的名单，就可以排查一万人。读完这篇文章后，恩尼斯问首席政府律师，既然德威特将军的话明显与事实不符，司法部怎么能告诉最高法院在重新安置之前，对日裔居民进行逐个甄别是不切实际的。而且，英国已经用了几个月时间，对十万德裔和意大利裔“敌方侨民”进行了逐个听证、甄别。注416

然而，最高法院审理此案期间，政府却完全依循德威特之前的思路。1942年1月，首席政府律师告诉最高法院，军队认为日军很有可能入侵美国本土。对美籍日裔公民从事破坏和间谍行为的担心，完全“有根有据，并非异想天开”。而且，因为美籍日裔公民“还没有被同化”，平时也受到差别待遇，“对美国不够忠诚”，所以，迅速将潜在的图谋不轨者甄别出来，虽然“看似简单”，但可能会耗去“好几个月，或许几年时间”。首席政府律师还说，弥漫在美籍日裔公民内的恐惧感，也会促使“少数人铤而走险，协助敌军”。之所以担心他们帮助敌军，“并非基于种族，而是其他因素”。代表加州、华盛顿州和俄勒冈州的律师们获得了德威特报告的文本，并据此从种族角度阐述了己方立场。注417

1943年6月21日，最高法院发布了判决意见。大法官们并未就上诉方提出的最为重要的问题——重新安置问题做出裁决。他们指出，目前仅有必要处理涉及宵禁令的相关问题。如果宵禁令有效，九十天刑期自然有效，其他与平林所受刑罚相关的问题纯属空穴来风。最高法院判定，宵禁令具有合法效力。注418

最高法院认为，国会立法和总统发表的行政命令都明确授予军事指挥官发布宵禁令的权力。根本问题在于，宪法是否允许军事指挥官仅仅因为种族因素，就限制美国公民的自由，强迫他们离开家园？最高法院给出的答案是，根据宪法赋予国会和总统的战争权，在战时紧急状态下，宵禁合乎宪法，法官应尊重军方的决策。注419

最高法院指出，法院不能“越俎代庖”，去审查行政分支和立法分支的开战“决策”，更不能“替他们做决定”。而且，法院只应“根据当时的相关事实”，判断是否具备“实施宵禁的合理依据”。随后，最高法院解释了他们为什么相信合理依据是成立的。注420

关于战时需要：军方担心敌方侵袭，认为相关地域内，明显存在破坏行为或间谍行为的风险。无论如何，军方会“尽量避免破坏行为或间谍行为的危险，有必要通过发布宵禁令防患于未然”。注421

关于种族： “纯粹的种族区分”的确“剥夺了公民受平等保护的权利”，如果的确存在“战时受侵袭的威胁，以及破坏行为或间谍行为的危险”，种族区分是被允许的。那些日裔人士“团结一致”，相对较难同化的事实，以及诸种限制措施激起的怨恨情绪，可能会“加强日裔人群的凝聚力”——至少军方已经发现了这个苗头。“我们不能认为军方和国会关于部分居民是不忠诚的判断是没有依据的，图谋不轨者的人数和实力尚不能被迅速准确地探知。”注422

结论：因为“那些负责维护国家安全者根据掌握的具体情况，作出了理性决策”，“宵禁令及其适用时间，并未逾越战争权的边界”。注423

尽管判决由九位大法官一致作出，还是有三位大法官撰写了单独意见。道格拉斯大法官强调，最高法院不具备评估军方工作的能力。考虑到“相关命令……与‘防范间谍行为’有一定关联，我们的任务到此为止”(尽管最终还是有必要建立一套最终分类机制)。弗兰克·墨菲(Frank Murphy)大法官对种族区分之举深表痛心，但值此“重大紧要关头”，“军方确有必要迅速采取紧急措施，防止破坏行为与间谍行为”。威利·拉特里奇(Wiley Rutledge)大法官写道，“为维护地区安全”，德威特将军的确有“宽泛的裁量权”(wide discretion)，但法院仍会强制其“不得越权执法”。注424

政府相对顺利地赢得了“宵禁令案”的胜利。但是，更重要、也更棘手的则是挑战重新安置规划本身的案件。弗雷德·是松因为拒绝到坦福兰报到，而被政府定罪。他也上诉到最高法院。尽管下级法院认为一些技术性因素(涉及量刑)会导致最高法院无法复审此案。但最高法院仍然审理了这起案件。但是，大法官们依然没有就重新安置措施作出裁决。他们只是将“是松案”(与另一起“宵禁令案”，也即“安井稔案”)发回下级法院重审。

“是松案”：夸大敌情的军方

弗雷德·是松是美国公民，出生在加州奥克兰市一个日裔家庭。他曾在洛杉矶市立学院有过短暂学习经历，后来成为一名焊接工。他曾试图加入海军，但因身体原因未能如愿。注425

是松拒绝向重新安置点报到，5月30日，当地警察逮捕了他。尽管其他被收容者建议他不要挑战重新安置，他还是发起了一场法律抗争。他解释自己这么做的原因是：

集中营是为危险的敌对国侨民和公民准备的；有荷枪实弹的武装警卫把守，违规者将被射杀。只有经过公正的审判，才能监禁这些人，这样的话，他们才能以民主的方式，为自己的忠诚辩解。但是，目前采取的监禁措施，根本就没有经过公正的审判！许多有异心的德裔和意大利裔人士也被抓了，可他们也没有像日裔那样，被像牲口一样武装圈禁起来——这难道不是因为种族原因吗？如果不是，忠贞爱国的公民要求用一场公正的审判证明自己的忠诚！他们当中，也有许多能对美国证明自己的忠诚的侨民！“弗雷德·是松检验案”(Fred Korematsu’s Test Case)或许能为大家讨个说法。注426注427

1942年夏，是松因违反强制疏散的法令而被定罪。正如前述，最高法院起初并没有触及重新安置议题，而是将案件发回上诉法院重审。最高法院本应在1944年春审理此案，部分因为律师之间存在分歧，又不得不拖延至1944年10月。注428

同时，支持政府决策的事实基础已逐渐瓦解。德威特将军撰写了一份内容更新、更全面的总结报告，重复了之前关于间谍行为、破坏活动和“双重国籍者忠诚度”问题的说法。例如，他宣称，在作出重新安置决定之前，他已接到“数百起报告，说在海岸沿线有人在打信号灯”，潜艇也截取到内陆发出的“来源不明的无线电讯号”。报告公之于众后，迅速被全国报纸刊发转载。1942年的一家报纸文章标题是“日本鬼子袭击所有离岸船只”(《华盛顿邮报》)。有报道称“内陆发出的信号指引日军袭击西海岸”(《旧金山检查者报》)。还有人说“有充分理由赶走日本佬”(《洛杉矶时报》)。媒体批评“司法部推诿拖延”，迟迟不执行德威特将军的重新安置建议。注429

但是，德威特完全是在夸大其词。报告公开后，司法部负责“是松案”的律师特地就报告中提到的情况，咨询了联邦通讯委员会(下文简称FCC)和联邦调查局。FCC反馈的文件显示，珍珠港事件发生后，应德威特的要求，FCC利用移动巡逻艇上装载的仪器设备，迅速进行了电讯侦测。最终没有发现任何秘密的电讯活动。报告中提到的电讯信号，都是一些没有经过专业训练，而且不会使用侦测设备的士兵们误报的。这些情况当时就已被汇报到德威特那里。1942年上半年，FCC共侦测到760个可疑信号，但没有一个来自美籍日裔人士。(760个信号中，641个完全是子虚乌有，剩下119个多来自普通的信号源，如陆海军的发报机、持有许可证的商业电台。)FCC指出，决定重新安置时，日裔人士“根本没有什么非法电台，德威特也完全清楚这一点”。注430

联邦调查局的报告也表明，珍珠港事件之后，官方没发现海岸沿线有任何间谍活动、非法无线电通信或信号灯与船只受袭相关。德威特曾说，日裔协助日军舰艇炮轰了西海岸三处目标，报告逐项查证了这些指控，前两次袭击都发生在重新安置之后，第三次炮击(炮弹都落在圣巴巴拉市附近，但没有命中)完全依据的是珍珠港事件发生之前很久就已搜集的情报。联邦调查局重申，埃德加·胡佛当时就坚决反对重新安置，认为这么做完全没有必要。注431

拿到FCC与联邦调查局的报告后，海军情报办公室建议停止重新安置，并提交了胡佛最初的反对意见。司法部当然不能轻易再拿军事必要性来为重新安置措施辩解。两名司法部律师起草的诉讼意见书初稿指出，“平林案”的判决，只能证明军方在1942年有“充分理由”实施宵禁。律师还在初稿中增加了一个脚注，建议最高法院不要对德威特总结报告中列举的事实进行“司法认知”。注432初稿中的脚注说，“报告中那些为军方行动必要性辩解的内容”，“无非是日裔人士的非法无线电活动和向沿海船只发出的信号，这些与司法部已经掌握的情报不符”。注433

然而，战争部和司法部其他人士都对初稿脚注中的说法持强烈反对意见。最后，负责处理战时事务的助理司法部长赫伯特·维奇勒(Herbert Wechsler)草拟了一个折衷后的意见，并作为意见书定稿的一部分。意见说：“我们已经明确列出证明军方行动必要性的事实，建议最高法院进行司法认知；我们只在提到相关事实时，才会援引德怀特的总结报告。”律师们表示绝不妥协，并拒绝在意见书上签字。注434

政府部门紧锣密鼓准备在最高法院为重新安置措施辩护期间，收容行动本身已接近尾声。战争部承认，德威特的确对美籍日裔人士有敌意(他曾告诉下属，“没有一个日本人是真正忠诚的”)，并撤换了他。继任者认为集中收容应尽快结束。遭遇入侵的威胁早已消失。任何意义上的甄别都不再有意义。WRA没有理由再延长收容时间，司法部也想尽快了结此事。但是，加州政府却指出，当地民众不愿美籍日裔返回当地，赞成将他们继续羁押。总统似乎也同意这么做，传言说，他在1944年5月承认，他认为此刻任何“极端或是突然的”举动，都可能犯错，至少要等到1944年总统大选之后，再考虑结束收容。注435

尽管如此，最高法院还是决定开庭审理“是松案”。与“是松案”同步，最高法院也受理了米楚妮·远藤(Mitsuye Endo)的案子。远藤是美国公民，在加州政府任公职，后被送往收容营监管。1942年7月，她向位于旧金山的联邦地区法院提交了一份人身保护令状申请，并直接指出，将其持续收容在营地的行为是违宪的，要求立即被释放。WRA认为她对国家是忠诚的，随即提出，只要她答应不返回加州，就可以释放她。远藤拒绝这么做，并寻求司法救济，但下级法院驳回了她的诉讼请求。注436

政府会在最高法院持何立场呢？他们宣称，进行收容的军事必要性即使没有完全消失，也已逐渐减弱。收容措施也逐渐收尾，几近结束。因此，政府在“是松案”中提交的意见书，强调是松之所以被定罪，不是因为他违反了收容令，而是因为违抗了要求他们离开西海岸，到重新安置集中地坦福兰跑马场报道的疏散令。政府补充说，是松与平林(违反了宵禁令)一样，只是因为停留在当时已无权驻足的地方才被定罪。政府仍然在为重新安置规划辩解，但也强调了之前已提出的一个次要理由，即规划成功“缓解了紧张气氛，防止了日本移民与其他人之间的暴力冲突事件”，是正当之举。注437

在“远藤案”中，政府实际上已承认WRA无权在已经甄别公民的忠诚度之后，仍继续采取收容措施。但是，政府也强调，远藤必须遵循官方给出的释放条件——答应不再返回加州——才能被释放。注438

ACLU代表是松出庭辩论的查尔斯·霍斯盖(Charles Horsky)指出，政府的“特别”脚注，有力反驳了德威特之前所谓基于安全需要才采取军事措施的说法。美籍日裔公民联盟(The Japanese American Citizens League)也站在是松一边，并提交了一份两百页的意见书。意见书依据大量学术研究，反驳了关于美籍日裔从种族或文化倾向上都不可能对美国忠诚的说法。注439

颠倒是非的判决

1944年12月18日，“是松案”和“远藤案”宣判。最高法院以6票对3票，维持了对是松的定罪；同时，又以一致意见下令立即释放远藤。布莱克大法官主笔的“是松案”多数意见非常简短，意见接受了政府关于无须考虑弗雷德·是松被收容在重新安置营是否合法的问题。最高法院审理的议题，仅限于要求是松离开西海岸的疏散令，是否具有强制他向集结中心报到的效力。法院最终支持政府这么做。意见指出，疏散令与最高法院在“平林案”中已确认合法的宵禁令十分相似。注440

最高法院承认，“与要求一个人从晚上八点到次日早上六点必须待在家里相比，将一个人从常住居所疏散到另一个区域，剥夺的权益要大得多”。但是，“与宵禁令一样，将部分人疏散到正经受威胁的地域之外，与预防破坏行为与间谍行为有着明确、密切的关系”。此外，在“平林案”中，最高法院已经接受了军方关于“不可能迅速将图谋不轨者隔离于忠贞爱国者之外”的说法。军方提出，本案中的“暂时疏散”令，也是“基于同样的理由”作出的。判决最后写道，“审慎的军事当局”发现，鉴于当时形势“紧迫”，“需要尽快将所有日裔公民暂时驱离西海岸”。而且，因为“国会在战时更信赖军事长官——通常也只能这样——关于军方有权这么做的判断……现在，我们当然不能——在事情发生后，凭借事后之明，冷静审视之前发生的事——说当时那么做是不对的”。注441

法兰克福特大法官撰写的协同意见，重复了他在“平林案”中的立场，即最高法院应当判断疏散令是否“的确有利于军方在战时防御外敌”。他认为，答案是肯定的。注442

三位大法官提交了异议意见。罗伯茨大法官认为，疏散令违宪，多数意见关于没必要审议收容对是松的合法性的做法是不妥当的。罗伯茨大法官指出，德威特1942年3月发布的两项命令，要求是松既不能离开西海岸，也不得在西海岸其他地区逗留，只能赶往坦福兰跑马场等集结中心。罗伯茨问道，在收容营被“禁闭”(confinement)，不就是“坐牢的委婉说法”吗？否则的话，为什么任何人“未经军方下令，都不得离开”。无论如何，如果是松向集结中心报道，他将“被转移到重新安置中心”，按照罗伯茨大法官的说法，那里简直就是“变相的”集中营。注443

墨菲大法官认真检视了所有指令，发现它们根本不具备充分的事实依据。首先，就像德威特的总结报告解释的，它们建立在许多“可疑的种族或社会学基础的判断上，这些超出了军事领域的专业知识”。墨菲说，没有证据证明存在“颠覆性破坏活动”、“煽动”等行为。他补充道，“任何针对特定种族、宗教、文化、地域、法律和经济地位的指控，都已被相关领域的专业、独立研究证明是完全站不住脚的”。为论证这一观点，他附加了大量脚注，这些脚注涉及对日语学校、双重国籍、日裔融入美国社会和宗教活动的研究。墨菲认为，这一“军事决策”完全建立在“误传误报、断章取义和委婉暗示”的“种族或社会”信息基础上，“没有经过严谨、审慎的军事考虑”，结果适得其反。注444

其次，墨菲说，报告并未明确指控并证明，日裔人士应当对“无线电传播”、“夜间信号灯”或三起“小规模炮击”负责。第三，报告没有一处描述或证明，曾经发生过针对美籍日裔人士的任何敌对事件，从而说明疏散是为他们自身的安全考虑。无论发生什么事，所谓“保护性监禁的危险学说”，也不能成为“剥夺少数群体权益的借口”。第四，政府根本没有解释为什么不能对这些美籍日裔人士“以个人为单位”，像英国人那样，逐个甄别其忠诚度。注445

最后，墨菲写道，可以肯定的是，联邦调查局和情报部门“当时根本没有掌握破坏行为和间谍行为的情报”。毕竟，“即使在这些日裔人士还没有被收容的时候，也没有一个人在珍珠港事件之后，因从事破坏行为或间谍行为而被起诉或定罪”。注446

杰克逊大法官也提交了一份异议意见，认为最高法院不可能知道1942年初的重新安置措施是不是正当的。他说，这起案件显示了“法院在检视军事指令必要性时的局限性”。他问道，“法院怎么可能知道这些指令建立在什么合理性基础上”？“军事决策的本质决定了不可能对它进行司法评价”。最高法院根本“没有掌握确凿证据”。而且“任何其他法院之前也没有采纳过任何证据”。因此，最高法院“别无选择，只能接受德威特将军未经证实、自说自话的结论……并将之视为合理依据。法院今后审查军事指令合理性时，这样的情况将会一直持续”。因此，最高法院适用“军事方面的考虑是否合理”这样的标准审查军事指令是错误的，这样的标准在实践中通常毫无意义。注447

杰克逊的解决方案是：最高法院无须评定军事指令的合理性。他们应当坚持一项简单的原则，即拒绝执行“任何逾越宪法限制的指令”。法院这么做，并不会影响军方行动的效果，因为当法院拒绝执行相关指令的时候，紧急状态已经结束。而且，如果司法部门认可并接受这类指令，将制造一个可怕的先例，相当于“将一个填满子弹的武器交到权力部门手中，而他随时可以以莫须有的紧急状态需要为由，使用这一武器”。注448

杰克逊大法官建议使用的，似乎是一种非常务实的方法：军方面临紧急情况时，如果采取了违宪措施，法院必须以违宪为由，推翻这类措施，但是，只能在紧急状态过去之后这么做。

被伤害的最高法院

最高法院认可了以种族、文化差异为标准的疏散令，而这一指令导致上万美国公民背井离乡，并被送往拘留营，此举在相当长时间里，都令最高法院蒙羞。军方下达相关指令前，根本没有对公民个人的忠诚度采取任何甄别措施，更没有充分证明采取这样的军事措施完全是必要、正当的。然而，最高法院却宣布这些指令并没有侵犯公民“未侵犯正当法律程序，不得剥夺……的自由”。而且，正如杰克逊大法官指出的，最高法院宣判时，军方已不再为收容措施辩解。政府也准备释放美籍日裔人士。注449

最高法院当然会下令释放远藤。但是，历史系的学生们可不会将“远藤案”与“是松案”相提并论。最高法院审理“远藤案”的依据，并非宪法，而是法律与规章。法院指出，授权军方下令让是松向重新安置中心报道的法律、规章，并不包括将其事后收容的内容。法院并没有谈到，宪法究竟是否禁止收容。因此，最高法院同时审理两起案件后，判定宪法允许限制是松的人身自由，但没有正面解释宪法与随后的收容行为的关系。注450

最高法院为什么会作出“是松案”这样的判决？多数意见方的大法官，后来大部分加入了“布朗诉教育委员会案”的一致意见，他们的判决，显然没有受种族因素影响。他们也并非对保护个人自由的诉求无动于衷。从法兰克福特与杰克逊两人的判决意见，可以探知更恰当的答案：最高法院之所以这么下判，是因为它找不到一个合适的途径，既能保护个人自由免受总统侵犯，又不削弱战时总统需要的决策权威。

尽管最高法院与总统之间确实存在紧张关系，但是，法兰克福特大法官的解决方式却是站不住脚的。他写道，如果军方措施是合理的，就没有违反宪法。按照这一说法，宪法可以在战时赋予总统宽泛的权力。然而，就像杰克逊与墨菲大法官观察到的，最高法院很难知道什么是合理的。此外，如果相关标准导致最高法院宣布强制是松重新安置是合法的，那什么又是违法的呢？又会衍生哪些强制措施？若按法兰克福特在“是松案”中秉持的标准，相当于批准总统为所欲为。多数意见方说，“对特定某一种族人群的民权的限制……应当接受最严格的审查”，但是，他们的判决效果却与此背道而驰。注451

杰克逊大法官的思路也存在严重缺陷。他认为，军方视必要性行事，但最高法院可以在事后推翻那些逾越宪法限制的措施。这一思路既失之过宽，又显得力不从心。说它失之过宽，是因为这种想法过于现实，认为国家有时只能靠军方采取违宪措施，才能免于被侵略或破坏的危险。这种思路导致的危险是，军方和总统会把最高法院的看法，视为一种许可，允许他们在战时自由无羁、率性而为。此外，最高法院如果这么看，会纵容军方或总统不遵守宪法(依循最高法院的解释)，这就会破坏令宪法产生实际效果的惯例和习惯。说这种思路力不从心，是因为适用严格的宪法标准，有时会阻止总统幕僚做出拯救国家的决策。哪怕国难当头，总统也得严格依循最高法院的宪法解释行事。按照杰克逊后来的说法，宪法并非“自杀契约”(suicide pact)。注452注453

墨菲大法官对“是松案”本身的看法当然是对的，但他也没能提供一个切实可行的解决办法，因为他没有直接回应法兰克福特和多数方提出的问题：最高法院应如何判断军方指令是否合理？墨菲这种检视支撑军方指令的事实基础的做法，会使最高法院陷入泥潭，不得不逐案审查军方每一项指令，包括在紧急状态下发出的指令。最高法院如何处理未来的案子？军事指挥官会不会因为害怕被认定违法，而在作出军事决策前，都不得不准备一套诉讼案卷？或许因为害怕出现这样的结果，最高法院可能会选择逃避行使这一职权，在类似问题上听命于总统。最高法院委婉问道，谁具备处理战事的能力和宪法职责——最高法院还是总统？这也是法兰克福特提出的问题。如果这的确是个问题，答案当然是：总统。

最高法院是否已经找到一个切实可行的途径，令总统恪遵依循宪法之责？它也许可以根据收容时间长短和对实际情况的检视力度，归纳出一套灵活的标准。它也许可以坚持要求政府加大对被收容者的甄别力度。它也许可以要求政府一开始就预备好一套甄别方案。它也许应明确指出，重新安置并非发生在军事管制期间，美国国内的民用法院(civilian court)当时仍在正常运转，这一重要事实应当被最高法院纳入考虑范畴。总之，直接关注这些事务或类似可能性，最高法院或许能归纳出对军事措施进行司法审查的法律规则——根据这项规则，就能自如判定何时应进行繁冗的逐案司法审查，何时无须进行审查。

如前所述，最高法院多数意见方清楚司法过多介入军事事务可能导致的危险，但他们却未能充分讨论司法干预缺乏这一问题。如果他们注重后一个问题——告诉总统，即使在战争时期，也不能不受约束、为所欲为——他们就要找到一种途径，既能令总统严格依循宪法，又不会削弱总统在战时被赋予的宽泛的决策权。多数方的错误在于，他们过于注重前一个问题了。“是松案”判决究竟导致了什么样的危害呢？判决确认收容措施的合法性，伤害了仍被收容的日裔人士。判决也维持了对弗雷德·是松的定罪。倒是WRA某种程度上降低了判决的负面损害，1945年1月2日，就在最高法院就“是松案”和“远藤案”下判前一天，WRA宣布了一项决定。决定虽非刻意针对最高法院，却颇具讽刺意味。决定的内容是，所有“背景经过军方严格审查的日裔人士，与其他忠诚公民和守法侨民享有同样的行动自由，可以在美国自由活动”。注454

弗雷德·是松返回加州湾区，并成为当地一位成功的工程师和园林设计师。最后，位于旧金山的联邦地区法院宣布对他最初的定罪无效。1988年，国家正式向当年被收容的人们道歉，并向在世者提供了金钱补偿。注455注456

历史并未证实杰克逊大法官关于判决将创造一个恶劣法律先例的预言，按照他的说法，该先例将如同“一个填满子弹的武器”，随时可能为滥用权力的行为张目。这一判决饱受诟病，很难相信未来的最高法院会表示支持，或在判案时援引。“是松案”作为先例的影响，可能是由它未能完成之事组成：明确宪法至少禁止总统及其军事代表采取哪些行动，即使在战争时期。注457

“是松案”伤害了最高法院。它充分说明，最高法院不愿也不能作出一个不受欢迎的判决，从而保护不受欢迎的少数人。也说明它未能很好地履行司法审查职能，这被汉密尔顿视为最高法院的基本职能。总之，最高法院在这起案件中的裁判，已被作为一场司法失败而记录在案。“是松案”显示了最高法院对确保违宪问责制(constitutional accountability)的实际需要，尤其是针对战时或国家紧急状态下的总统。

第十五章

节制总统权力：关塔那摩囚犯案

2001年9月，美国遭遇恐怖袭击，阿富汗被指庇护策划袭击的恐怖分子，战争随后爆发。大批恐怖主义嫌犯及其支持者被捕，数百名基地组织、塔利班成员及其支持者被关押在古巴关塔那摩湾，监禁引发的案件陆续增多，先后诉至法院。2003年至2007年，最高法院审理了四起相关案件。在这四起案件中，被拘押者申请人身保护令状，寻求获释机会，据此提出一系列与恐怖主义嫌犯的自由和国家安全需要相关的问题。在审理这些案件过程中，最高法院必须考虑，当国家安全陷入危机时，法院与国会、总统应维持何种关系。这些案件给最高法院带来的考验，与当年的“是松案”如出一辙。当国家安全遭遇危险时，是否存在一种切实可行的法律方法，有助于最高法院确保宪法忠诚(constitutional fidelity)？我相信，最高法院在这些案件中使用的解释方法，比“是松案”中采取的方法更加切实可行。但是，最高法院到底有没有妥当地应对上述考验，毕竟得由历史说了算。本章里，我将简要介绍最高法院在这些案件中的做法，强调最高法院在促进宪法有效运行中的作用。

为什么选择关塔那摩？

基本事实已是众所周知。2001年9月11日，基地组织恐怖分子劫持四架民用客机，摧毁了世贸中心，撞毁了五角大楼部分建筑。(原本预计撞向国会大厦的第四架飞机，坠落在宾夕法尼亚州。)约3000人在恐怖袭击中丧生，上千人受伤，财产损失达数十亿美元。应布什总统要求，国会立即授权他使用“所有必要和适当的武力，打击那些策划、指挥、参与或帮助实施恐怖袭击的国家、组织或个人……以及庇护这些组织或个人者”。总统派美军赶赴阿富汗，与塔利班政府及受其庇护的基地组织武装力量作战。注458

未来几年间，美军及盟军俘获、甄别了一万多名疑似基地组织或塔利班成员。750人被送往位于古巴关塔那摩湾的美国海军基地。这些被拘押者中，绝大多数是阿富汗、沙特阿拉伯或也门公民，其他人则来自另外30多个不同国家。最初几年，多数被拘押者是阿富汗战场俘获的战斗人员，其中三分之一是基地组织头目或成员。一些被拘押者后来陆续获释。反恐战争后期，被拘押者已主要是基地组织、塔利班的头目和成员。注459

到2004年底，政府已释放或向相关国家移送了200人，550人仍被拘押。到2008年底，被拘押者减少到260人，包括27名基地组织头目、99名级别较低的基地组织成员、9名塔利班头目、14名层级较低的塔利班成员、93名外国战斗人员以及其他一些人员。注460

根据国防部的报告，这些人主要关押在“X射线营”(Camp X-Ray)。这个营地建于20世纪90年代，过去主要用于收容古巴、海地难民，那里设施“极为简陋”，审问室也是用“简易”木板搭建。由于X射线营“空间有限、条件简陋”，军方兴建了可以关押600人的“三角洲营”(Camp Delta)。最后，军方又修建了第三座包含“最高安全等级”设施的“第五营”(Camp 5)，用来关押“最抗拒合作者”。多数被拘押者会被关押两到四年。10%的人被关押时间超过五年。注461

国防部发布的一份报告，解释了军方为什么选择关塔那摩作为审问、羁押场所。关塔那摩靠近美国本土，而且在美国控制之下。这里远离阿富汗战场，安全性也有保障。最重要的是，军方认为这里的囚犯“将没有机会就拘押措施向美国法院寻求救济”。注462

在律师们的无偿援助下，关塔那摩的囚犯很快打破了军方的预期设想。国防部禁止这些囚犯直接接触外界，也不允许他们接受律师的法律咨询，但公开了他们的身份信息。民权组织迅速与这些囚犯的亲友联系，请他们提起诉讼，因为根据法律，这些人可以作为“诉讼代理人”，代表被拘押者起诉。通过民权组织提供的法律帮助，“诉讼代理人”向联邦法院提出人身保护令状申请，要求根据美国宪法和法律，释放这些囚犯。那么，法律允许囚犯们提出这样的申请吗？如果答案是肯定的，他们能够依法获释吗？四起与上述问题或类似问题相关的案件，通过不同渠道上诉到最高法院。(这些案件中，我最后都位于多数意见方或多元意见方。)

“拉苏尔案”：海外囚犯的司法保护申请

沙菲克·拉苏尔(Shafiq Rasul)，以及与他一起被关押在关塔那摩的十一名科威特人、两名澳大利亚人，成为第一起案件的上诉方。2004年6月，最高法院就这起名为“拉苏尔诉布什案”(Rasul v. Bush)的案件作出了裁决。尽管国防部指认这些人都是在阿富汗战争中俘获的“敌方战斗人员”(Enemy Combatants)，但他们坚称自己只是人道主义义工，被美军误捕，才沦为阶下囚。他们请求联邦地区法院发布人身保护令状，逼令国防部释放他们，或者至少多给他们一次证明自己并非战斗人员的机会。需要最高法院裁决的问题是，当一名被关押在关塔那摩的囚犯，向民用法院提出，自己被政府非法拘禁时，法院是否应审理此案？注463

人身保护令状对公民个人自由提供了最基本的保护。这种令状起源于四百年前的英格兰，它授权法院审查政府(也即当时的国王)未经法律授权采取的拘押措施。为强调这类令状的重要性，宪法特别指出：“除非发生叛乱、入侵，或存在公共安全的需要，不得中止申请人身保护令状的特权”。第一届国会宣布宪法生效后，很快制定新法，授权法院发布人身保护令状。联邦法律汇编中收录了从那时至今所有相关法律。注464

“拉苏尔案”涉及的问题是，民用法院是否有权为一名被关押在关塔那摩的囚犯发出人身保护令状。如果答案是否定的，无论最高法院，还是下级民用法院，都不得受理囚犯们关于政府非法拘押的申诉。这一问题的答案，似乎转换为高度专业的技术细节。国会通过的关于人身保护令状的法律规定，最高法院大法官们、地区法院、巡回上诉法院法官“在他们各自的司法管辖权限之内”，都“可以批准”发布人身保护令状。注465

“在他们各自的司法管辖权限内”的表述说明，特定法官只能在特定的地理区域内发布令状。“司法管辖权限”是指，相关地段只能是法官所在的法院依照法律授权，日常开展审判活动的区域。比如，某位联邦地区法官仅能在华盛顿特区内发布令状。那么，这一术语在“拉苏尔案”中，又该如何理解和适用呢？这起案件中，被关押者远在关塔那摩湾，但是，实施关押行为者，也即联邦政府，却位于华盛顿特区，而且在特区被起诉。那么，法律是否可以授权华盛顿特区某位法官，对一名被军方关押在美国领土之外的囚犯发布人身保护令状呢？

因为与人身保护令状有关的法律没能回答这一疑问，最高法院不得不在别处寻求答案，也发现了一些判决内容相互矛盾的判例。一方面，早年的部分判例提出，对这类案件有管辖权的，应当是事件发生地，即被拘押者所在地关塔那摩，而非联邦政府所在地华盛顿特区。第二次世界大战刚结束时，最高法院曾在“约翰逊诉艾森特雷格案”(Johnson v. Eisentrager)中判定，联邦法院对几名在国外被俘获的在押德国公民提起的人身保护令状申请，没有司法管辖权。这起案件里，美军在中国抓获了几名德国人，设在南京的军事法庭判处他们犯有战争罪。随后，他们被送往德国，关押在盟军(含美军)控制下的一所监狱内。最高法院判定，美国境外法院均不得受理他们的人身保护令状申请，针对的就是这类情形。判决指出，囚犯是敌国公民，过去从未到过美国。他们在国外被军方捕获，因在当地从事犯罪活动而在异国被定罪。即便是监禁地，也在美国之外。在“拉苏尔案”中，政府也将这一判例作为主要论据。但是，“艾森特雷格案”之后，最高法院曾在另一起案件中判定，位于肯塔基州的联邦法院可以受理一名关押在阿拉巴马州的囚犯提起的人身保护令状申请。代表关塔那摩囚犯们的上诉方则将这起判例作为论据，并且提出，在“艾森特雷格案”中，最高法院据以裁判的因素，与本案存在两处较大的差异。第一，关塔那摩的囚犯并没有被判处战争罪。第二，“艾森特雷格案”中的德国人没有被关押在美国本土。他们认为，关塔那摩，是美国的一部分。注466

最高法院赞同后一种观点。在“拉苏尔案”中，最高法院判定，基于各种实用主义的目的，可以认为关塔那摩是美国的一部分，关押在那里的囚犯有权向联邦法院提出人身保护令申请。1903年，美国从古巴那里租借了关塔那摩。但是，正如安东尼·肯尼迪(Anthony Kennedy)大法官在协同意见中指出的，“这可不是一般的租借”。尽管租借协议声称，古巴拥有“最终主权”(Ultimate Sovereignty)，而且“没有时间期限”，但是，除非美国停止将关塔那摩作为海军基地，或者同意废止协议，否则的话，租借协议将一直有效。只要美国还在，这片地域就完全属于美国，而且只属于美国。注467

最高法院明确表示，先例并不支持政府一方的立场。先例中的说法过于含糊，无法回答本案中的问题，而且，探究人身保护令状的立法历史，对此案也没什么帮助。最高法院试图通过假设来判定，如果国会当时考虑过类似问题，国会的意图究竟是什么。国会到底希望人身保护令状相关法律的效力延伸到何处？最高法院对立法意图的考虑，转向更为根本，也更加务实的问题。注468

最高法院认为，令状最基本的关键作用，在于通过对法律进行扩张解释，保护受到严重威胁的个人自由。最高法院援引了杰克逊大法官当年的判词：

自英王约翰在拉尼米德承诺，任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺受法律保护之权、流放驱逐以来，行政部门实施的监禁措施，向来被世人认为暴虐残忍、无法无天。英国法官创制人身保护令状，很大程度上是为保障人们豁免于行政权力之约束。

考虑到保护个人权利的实质重要性，令状在这方面的历史作用，以及宪法对这一作用的重视，最高法院认为，国会应当赞成对人身保护令状的相关立法进行扩张性解释——至少在其他条件都相同的情况下。注469

六位成员加入最高法院多数意见(我是其中之一)，三位大法官持异议意见。异议方认为，其他条件并不相同。他们担心，如果认定人身保护令状相关法律允许地区法院受理关塔那摩囚犯的申请，将意味着允许法官在其他案件中，也可以受理战俘提交的申请，如此一来，从理论上讲，盟军在二战中俘获的上百万敌方战斗人员，都可以提交这类申请。他们追问，真若如此，军队还怎么打仗？

异议方的大法官担心最高法院将相关法律的含义扩张解释为“关押在美国领土之外的外国人也能接受本土法院的属地管辖”。他们认为，如此扩张人身保护令状的管辖权，是非常“骇人听闻”的。如果每个战俘都雇一名律师，求法院批准放人，军事指挥官还怎么组织战斗？对军事完全外行的联邦法院，又如何监督“行政分支指挥海外战争的情况”？注470

最高法院多数方并没有否认上述现实考虑的重要性，但仍然认为，不能接受异议方对法律的解释。允许关塔那摩的囚犯提起人身保护令状申请，并不会干扰总统和军方在战时或国家紧急状态下做决策。首先，正如肯尼迪大法官在协同意见中指出的，关塔那摩并非海外战场。它“远离敌方”，而且“实际上已经属于美国领土”。关押在关塔那摩的囚犯提起的人身保护令状申请，属于联邦法院的“司法管辖权限”之内，并不涉及在战场提起的申请，或者关押在美国领土之外的人提起的申请。注471

此外，判决只是说联邦法院可以受理关塔那摩囚犯提起的人身保护令申请，并没有告诉法院该如何处理这类申请。法院完全可以综合军事需要、军事经验和其他诸多因素，决定是否批准申请，释放囚犯。但是，由于与这些情况有关的材料并没有被提交至最高法院，所以判决意见并未提及操作细节。

在这个具体问题上，最高法院处理囚犯们是否具备提交申请的权利的问题时，更注重确保囚犯有途径向法院寻求救济，而不是在国家安全面临危急关头时，规避干预总统行使国会授权的权力处置严重问题的风险。因此，被拘押者们有权提起人身保护令状申请。

最终结果：最高法院试图按照国会可能秉持的意图，合理解释不够明确的法律。判决的确限制到总统的权力，但是，仅限于判定一个被关押在关塔那摩的人有权向联邦法院提起人身保护令申请的程度。最高法院通过这一方式，既能令总统依循相关限制行事，又将更多问题(如外国人是否与美国公民拥有同样的权利)留待以后处理，又或交由地区法院处理。而且，因为最高法院对相关法律的解释比较简单，国会如果在立法意图问题上存在不同看法，完全可以通过制定新法来表达——前提是，新法也必须符合宪法。

“哈姆迪案”：“敌方战斗人员”里的美国公民

“拉苏尔案”宣判当日，“哈姆迪案”也尘埃落定。“哈姆迪案”的案情非常特别。亚瑟·伊桑·哈姆迪(Yaser Esam Hamdi)是出生在路易斯安那州的美国公民。孩童时代就随家人迁到沙特居住，成年后曾去阿富汗旅行。盟军在一次战斗中将他抓获，并把他送到关塔那摩。但是，考虑到哈姆迪的美国公民身份，国防部决定将他转押至南卡罗来纳州的一座海军监狱。注472

哈姆迪的父亲代他向位于弗吉尼亚的联邦地区提交了一份人身保护令状申请，说他只是在阿富汗从事赈灾工作。政府用一份盖有军方印章的声明回应，宣布哈姆迪“已加入塔利班军事组织”，并“接受过武器训练”，“参加过战斗”，盟军俘虏他时，还从他身上缴获了“一枝卡拉什尼科夫冲锋枪”。注473

地区法院法官指出，政府提供的证据多数是传闻证据，认定现有证据不够充分。(法律认为这类间接证据不如直接证言可靠，通常禁止在初审审判中使用。)上诉法院持相反意见，判定证据充分，允许继续拘押哈姆迪。随后，最高法院同意受理此案。注474

由于哈姆迪被羁押在南卡罗来纳州，所以，没有人质疑他是否有权向联邦法院提出人身保护令状申请。正如奥康纳大法官在她主笔的判决意见中提到的(我加入了该意见)：“毋庸置疑，如果没有被宣布中止，每一个被拘押在美国的人都有权提出人身保护令状申请。”这是对“行政分支行为的一项重要审查，确保对个人的拘押行为依法进行”。而且，在人身保护令状申请中，“哈姆迪在［联邦］法院挑战对他采取的拘押措施是完全合理的”。注475

与此同时，“哈姆迪案”也提出了一个原则性问题，即法院应如何处理这类申请？哈姆迪诉称，对他的拘押行为违反宪法。政府回应说，宪法允许将他列为敌方战斗人员，在决定是否采取下一步诉讼程序前，可以未经正式指控一直拘押。随案提交到最高法院的，包括两个密切相关的基本问题。首先，宪法是否允许政府将一名美国公民作为敌方战斗人员拘押？其次，如果宪法允许这么做，宪法要求政府处理相关争议时，依循什么样的程序？识别真相需要什么样的证据？在第一个问题上，最高法院以5票对4票判定，宪法允许政府在战争期间拘押敌方战斗人员，美国公民也可以被列入这一类别。法院还以二战期间一起类似案件作为论据，当时，几个在美国出生的德国水兵，曾被作为敌方战斗人员拘押。在“哈姆迪案”中，多数方五位成员里，有四人(包括我)补充指出，拘押时间“仅限于存在积极的敌对(active hostility)行为期间”。注476

两位异议方大法官赞成多数方关于总统可以将美国公民作为敌方战斗人员拘押的意见，但他们认为，总统只有在国会立法授权的前提下才能这么做，但是，在他们看来，国会并没有制定过相关法律。另外两位异议方大法官认为，“除非迅速启动刑事诉讼程序，或者……国会中止人身保护令状”，宪法禁止总统将美国公民作为敌方战斗人员拘押。注477

第二个问题涉及哈姆迪的申诉，他坚持说自己只是赈灾人员，而非敌方战斗人员。解决这类申诉，宪法要求政府依循什么程序处理，提供哪些证据？为回答这些问题，最高法院试图调和潜在的职能冲突，即自身作为宪法“审判公正”规定的守护者的职能，和总统、国会维护国家安全的职能之间的冲突。最高法院多数方拒绝接受政府关于已经向哈姆迪提供足够公正的审判程序，相关证据确凿充分的说法。

奥康纳大法官主笔的意见(代表多数方四位成员，我加入此意见)被认为是“公民免于被自己政府未经正当程序的随意监禁的权利的基本特质”的“出发点”。注478意见写道，“在我们的社会，自由是一项基本标准”，未经审判的拘押“即使有例外，也必须给予严格限制”。“值此最具挑战与最不确定的时刻，我国对正当程序的承诺正经受遭受最严峻的考验；也正是在这个时候，我们也必须在自己的家园，守护那些我们在海外为之浴血奋战的原则”。注479

宪法承认“战争的核心战略问题，应由那些地位最适当，最能对决策承担政治责任的人决定”，也承认法院“历史悠久和宪法赋予的职能”。如果“国会没有决定中止，人身保护大令状(Great Writ of habeas corpus)就允许司法分支在拘押问题上发挥必要作用，作为对行政分支决策的重要司法审查者，维持好与政府之间的微妙平衡”。注480

奥康纳大法官继续写道：

对军方在战争期间作出的指控，我们给予最大程度上的尊重和理解，也承认军方应具备宽泛的裁量范围，但是，当法院行使其历史悠久和宪法赋予的职能，解决当前面临的问题时，并不会侵犯到军方的核心职能。注481

因此，这里需要对利益进行“审慎而明智的平衡”，即使在处理“敌方战斗人员”问题时，最高法院也可以使用某种方法，确保程序公正中的“核心要素”得到落实，同时也允许行政分支“调整”涉及敌方战斗人员的诉讼程序，从而“减轻相关程序在战时给行政分支造成的潜在负担”。注482

程序公正的“核心要素”，包括“被拘押的本国公民”挑战对自己的“敌方战斗人员”分类的权利，他应当“知悉自己被列入这一类别的事实依据，并有机会在一个中立决策者面前，反驳政府列举的事实”。至于其他要素：军事上的“紧急事件”有时要求“调整”程序，以满足“正在进行的战事”之需要，有时或许得使用军事法庭，弱化传闻证据规则，或者预先推定政府的举证有效。但是，多元意见指出，这些事务都无须现在就作出裁决。注483

总之，在“哈姆迪案”中，最高法院确认，一经国会同意，总统有权在存在敌对行为时期，下令逮捕、拘押包括与祖国作战的美国公民在内的敌方战斗人员。与此同时，最高法院也要发挥自己作为宪法程序保障条款的守护者作用。它必须坚持适用程序公正的基本要素，确保最终使用的程序，能够有助于民主更加有效运转。最高法院给出的具体操作措施也很务实。判决考虑了部门的相对专长，包括在特定军事环境下决策可行性的实际考虑。最高法院没有对程序性规定做过于琐碎、详尽的要求，而是将这些问题留待下级法院处理。

“哈姆丹案”：特别军事委员会的审判权

“拉苏尔案”与“哈姆迪案”宣判后，国防部批准关塔那摩的囚犯们聘请律师，提交人身保护令状申请。几乎所有在押犯都这么做了。与此同时，国防部成立了战斗人员身份审查特别军事法庭(special military Combatant Status Review Tribunals)，法庭由三名中立的军官组成，每名囚犯都有机会通过出庭，就自己是否属于敌方战斗人员向这些军方代表申辩。如果囚犯之后又发现新证据，可以向行政审查委员会(Administrative Review Board)提交，并说明他为什么没有造成威胁(或者为什么从未造成威胁)，并要求被释放或移交。注484

与此同时，总统下令，任何被军方确信是基地组织成员以及“从事或参与过恐怖主义活动，或者危害美国的活动者的个人”，都应交付“军事委员会”(military commission)审判，这是我国历史上很少出现的一种组织。这类特别委员会的成员由军方任命，提供给被告人的程序性保障，比普通军事法庭或民用法院更少。例如，他们可以适度采纳有证明力的传闻证据；可以驳回被拘押者调取特定证据的申请；特定证据被呈交给法庭时，当事人也不能在场。注485

2006年6月，最高法院宣布了“关塔那摩第三案”——即“哈姆丹案”——的判决，这起案件涉及总统使用这类特别军事委员会的权限。案件起因是，军方向一个特别军事委员会指控塞勒姆·阿曼德·哈姆丹(Salim Ahmed Hamdan)，说他是奥萨马·本·拉登的私人司机兼保镖，同时是一起针对平民的袭击事件的共犯，从事过恐怖活动，还犯有命案。对他的指控还包括，哈姆丹曾驾驶车辆，送拉登去训练营、媒体见面会、演讲现场及类似场合，运输过军火，自己也接受过武器训练。注486

哈姆丹向联邦地区法院提交了一份人身保护令状申请。他认为对自己的拘禁是非法的，因为政府只允许他在特别军事委员会接受审判，但总统无权让他在这类委员会受审。地区法院支持哈姆丹的诉讼请求，却被上诉法院撤销。最高法院受理此案后，最终支持了哈姆丹一方，判定相关法律并未授权军方使用这类特别委员会。

这起案件涉及许多法律解释问题。但最高法院判决意见的最后一句话却至为关键。在“审讯哈姆丹，并令他承担刑事责任过程中，行政分支应当受超越其权限的法律规则的约束”。判决也重申，“战时与和平时期一样，都应由法院肩负维护公民自由不受侵害，并受宪法保障的职责”。注487

尽管如此，本案的核心问题仍是法律，而非宪法，最高法院也审慎解释了相关法律。最关键的一部法律规定，行政分支有权使由军事委员会，但“只有(1)根据法律或者(2)根据战争法被认定是侵略者或进攻者的人，才可以考虑由军事委员会审理”。因为没有“法律”授权军事委员会审理哈姆迪的案子，所以，关键问题在于，这起案件能否由军事委员会根据战争法来审理？注488

要想弄清相关条款的含义，最高法院必须针对何谓《战争法》授权军事委员会审理的案件，进行一番历史研究。研究得出的结论是，武装力量只能在以下情况下启用军事委员会：宣布军事戒严，民用法院停止运转；敌方战斗人员在战场上违反战争法，滥施暴行。但是，“哈姆丹案”不属于上述任何一种情况。因此，法律并未授权总统将哈姆丹交付军事委员会审判。此外，一些大法官认为，政府指控的主要罪行，即哈姆丹协助本·拉登实施恐怖活动的行为，并不属于违反《战争法》的行为。注489

最高法院指出，另外一部法律认为，军方为军事委员会和军事法庭拟定的程序，必须(在“行得通”的范围内)与民用法院的诉讼程序相统一。最高法院追问，目前的程序是否符合法律的要求？军事委员会为什么可以适用连军事法庭都禁止的做法，如采纳传闻证据，排除被告人的证言？为什么统一程序的做法“行不通”？最高法院发现，这些问题根本没有令人满意的答案，因此，法院判定军事委员会的程序违反了相关的统一性要求。最高法院补充指出，委员会不当适用与法律不一致的程序性规则，同时违反了国际公约，如《日内瓦第四公约》(the Fourth Geneva Convention)，这部公约要求各国对于敌方武装力量的成员，必须交由“具有文明人类所必需之司法保障的、正规组织的法庭”来审判。注490

最高法院三名异议方成员，对相关历史却进行了不同的解读。他们也提出，国会在9月11日当天通过的法律中，已经对委员会进行了授权，这部法律授权总统动用武装力量，回击恐怖分子的袭击。他们认为《日内瓦公约》并不适用于本案。他们提出，无论如何，最高法院不应对此案作出判决，只有在军事委员对哈姆丹定罪后，最高法院才可以受理此案。首席大法官在被提名之前，以上诉法院法官身份参与过此案审理，所以选择主动回避。

基于上述原因，最高法院判决的主要问题，转向对国会立法的解释。最高法院已经判定，在程序问题上，国会并没有向总统开具“空白支票”，授权其为所欲为。国会立法专门提到，只有在特定情况下，才能授权总统成立特别委员会——但“哈姆丹案”并没有出现相应情况。此外，军方在“哈姆丹案”中成立的特别军事委员会，并不符合国会提出的程序性要求，尽管国会允许在相关法律“行不通”的时候，可以实施特别程序。

在涉及杜鲁门总统的“钢铁公司接管案”中，最高法院坚决要求行政分支依法行事。法院判定行政分支接管措施违法。最高法院审视了在“行得通”的情况下，统一适用程序的相关法律规定，肯定了令法律切实可行的必要性。而且，最高法院考虑了政府其他分支的宪法职能。多数方意见指出，并不存在阻止总统请求国会授权自己行使必要权力的紧急状况或其他障碍。最高法院也没有预先判定总统是否可以、或者宪法在多大程度上限制总统对这种权力的使用。正像“哈姆丹案”中的情形，最高法院只是限制总统行使未经国会授权的权力。最高法院只是根据法律判案，并不是要限制总统或军方在战时的能力或行为。注491

“布迈丁案”：违宪的国会新法

2006年11月，“哈姆丹案”宣判五个月后，布什总统向国会提交了一份议案，希望国会同意扩大自己在拘押事务的权限。随后，国会通过了一部法律。(宪法允许，也已预见到，当国会不同意最高法院对相关法律的解释时，会再立新法。)新法律授予总统成立军事委员会的权限，并拓宽了“非法军事战斗人员”的范围。而且，法律禁止法院以违反《日内瓦公约》确定的标准为由，认定拘押措施是否合法。法律规定，“任何法院、大法官或法官，不得受理或审理”被拘押在关塔那摩的“外国人及其代理人提交的人身保护令状申请”。注492

新法实际上相当于废止了最高法院在“拉苏尔案”判决中确立的规则。由此导致的宪法问题则是，国会到底能不能借助这部法律，剥夺关塔那摩囚犯申请人身保护令状的权利。这个问题可没那么直截了当，因为国会之前已经明确授权哥伦比亚特区巡回上诉法院审查国防部“战斗人员身份审查庭”(Combatant Status Review Tribunals)的裁决，包括审查那些囚犯是否确实是敌方战斗人员。上诉法院可以判定审查庭的裁决是否“能与……［国防部］的标准和程序保持一致”，以及适用在这些案件的程序是否“符合美国宪法和法律”。国会立法剥夺了法院的审查权，却又赋予法院上述各种权限，这是不是意味着，国会重新把人身保护令状审查权又还给了法院？如果答案是肯定的，它就没有剥夺关塔那摩囚犯申请人身保护令的权利。注493

2008年6月，在“布迈丁诉布什案”中，最高法院就上述问题作出裁决。这起案件涉及一组来自不同国家的关塔那摩囚犯，包括阿富汗、波斯尼亚和冈比亚。每名囚犯都否认自己的敌方战斗人员身份，但都被身份审查庭驳回。他们都向哥伦比亚特区巡回上诉法院提交了人身保护令状申请。2004年，“拉苏尔案”宣判后，下级法院开始批量受理这类申请，但结果各不相同，上诉法院随即开始复审这些争议。但是，2006年的新法出台后，上诉法院据此宣布拒绝再受理囚犯们的类似申请。最高法院最终同意复审上诉法院这些裁定。注494

在“哈姆丹案”中，最高法院已经宣布，国会可以制定新法，直接授权成立特别军事委员会。但是，最高法院并未提及人身保护令状本身。需要特别指出的是，最高法院做不到，也不应该向国会承诺下列内容：无论国会如何修改法律，最高法院都会认定这么做符合宪法。国会果然修改了法律，并令最高法院面临一个新的问题——一个宪法性问题：国会关于人身保护令状的法律是否突破了宪法的限制？考虑到人身保护令状延续百年的重要性，宪法是否认可关塔那摩囚犯申请人身保护令状的权利这一问题，变得至关重要。

前面已经提到，宪法规定，“除非发生叛乱、入侵，或存在公共安全的需要，不得中止申请人身保护令状的特权”。没人能证明国会在撤销人身保护令状时，曾以“叛乱或入侵”的前提条件。相反，政府也认为，政府并没有中止人身保护令状，因为关塔那摩囚犯从一开始就没有申请人身保护令状的基本的、受宪法保护的权利。(“拉苏尔案”中的争议是，囚犯们是否拥有申请人身保护令状的法律权利。)政府指出，制宪先贤1789年起草宪法时，还没有一家法院曾经应美国本土之外的外国人的申请，发布过人身保护令状。因此，关塔那摩囚犯根本无权申请这类令状。既然这些囚犯从未拥有这一权利，国会当然没必要予以中止。注495

最高法院以5票对4票，驳回了政府的诉讼主张。法院判定，宪法关于“人身保护令状”的规定，适用于关塔那摩囚犯，国会中止令状的行为违宪。因此，人们不能把“布迈丁案”视为最高法院遵循国会指示，又或执行国会更广泛的立法意图的案件。相反，最高法院动用了司法审查权，判定国会和总统都逾越了宪法边界。尽管如此，裁判过程中，最高法院还是充分考虑了其他分支的职能，使用的宪法解释方法充分顾及了现实情况。事实上，最高法院为判定宪法人身保护令状的保护范围所使用的标准，考虑到了各种“现实障碍”。注496

肯尼迪大法官主笔的判决意见，认为人身保护令状适用于所有被拘押者。首先，意见强调了宪法条款下包含的基本价值观。1215年，约翰王签署了《大宪章》，承诺“任何自由人，如未经……国法判决，皆不得被……监禁”。在英国，几个世纪以来，人身保护令状的存在与使用，兑现了约翰王当年的承诺。至少从17世纪起，法官就通过这类令状，确保任何个人免受国王或其他政府官员的非法监禁。由于人身保护令状可以防止随意关押，布莱克斯通将之称为“英国宪制之保障”。最高法院认为，令状“通过确认法院的职责与权威，令看押者对其行为负责，维护被拘押者的权利”。基于这一背景，最高法院指出，我们宪法的制定者“将免于非法拘禁的自由视为自由的基本原则，并把人身保护令状看作维护自由的必要手段”。这也是他们为什么“在宪法中对这类令状给予专门保护，并明确其在我们法律体制中的地位”之原因。注497

其次，最高法院回顾了历史实践。英国法院就受理过外国人提起的人身保护令状申请，包括拘押在英国本土的敌对国公民、一个非洲奴隶、一群西班牙水手。英国法官明确指出，这类令状适用范围包括爱尔兰、加拿大、印度以及海峡群岛，但不涵盖苏格兰或汉诺威。最高法院认为，能够支持政府立场的历史证据含糊不清、“过于零散、微乎其微”，不足以证明政府对令状适用范围的看法。注498

第三，最高法院的判决格外注重“实用主义方法”，判决指出，“宪法内容是否能在境外发生效力，取决于‘特定现实条件、现实需要，以及可供选择的替代性方案’”，同时还得看“执法状况……是否‘不切实际和反复无常’”。最高法院判称，充分考虑上述因素后，确信令状在本案中是可以适用的。“在现实层面考虑”，关塔那摩就是美国的一部分。我们在关塔那摩的驻军没有受到任何外敌的威胁。在那里使用令状，不会与所谓“东道国”发生任何冲突。而且，没有理由认为，民用法院与军方不能并肩工作。事实上，关塔那摩并没有民用法院系统运行，这也意味着，人身保护令状申请是这些囚犯们惟一能获得的法院救济途径。在履行对个人自由给予基本宪法保护的职能过程中，最高法院并未忽视可能存在的现实困难。所以，“实际”与“不切实际”在判决意见中出现的频率，大大高于过去的判决。判决认为，确保关塔那摩的囚犯提出人身保护令状申请，并非不切实际，宪法也要求法院这么做。注499

最高法院还回应了政府的第二项主张，即新法实际上并没有中止人身保护令状，因为这部法律已经授权上诉法院审查军事法庭的裁决，这一救济途径，足以替代人身保护令状对囚犯们的保护。最高法院驳斥了上述主张。理由是，新法并没有明确赋予上诉法院释放囚犯的权力。上诉法院的审查并不能替代军事法庭拘押前的特别程序，如被告人不能全程参与诉讼，也看不到对自己不利的证据。根据新法的规定，在军事法庭裁决之后，即使有新证据出现，上诉法院也无权审核新证据。如果犯人在发现新证据后，提出申辩，认为国防部理应召集军事法庭审核新证据。但根据新法，上诉法院无权审理此类申辩。六年过去了，囚犯们仍然没有得到复审机会，通过上诉法院实现救济的途径，也因过分拖延而受到威胁。总之，国会根本不打算提供一个替代人身保护令状的救济途径——它始终在竭力限制司法审查权。注500

异议方大法官认为，上诉法院适用新法案提出的标准就囚犯提起的个案进行裁决前，最高法院不应涉足这类问题。无论如何，最高法院应先给上诉法院一个机会，让他们去发现原审程序中明显与美国宪法或法律相抵触的瑕疵，这也是新法赋予法院的权限。而且，异议方认为，历史实践也支持政府的立场。另外，最高法院对人身保护令状范围的“功能”的检测过于困难，很难付诸实践。这将使军方指挥官不确定法院是否会审查他们的军事决策。如此解读的潜在后果是，宪法将战争权赋予总统和国会，而非最高法院，借此否定了最高法院的法律解释。

立足当下，就事论事

梳理与关塔那摩有关的几起案件时，我并没有详细描述多数方与异议方之间的激烈争议。我没有提到伊拉克战事的进程和社会反映，也没有谈到总统的支持率等可能影响到案件当事人或法院判决的因素。我侧重讨论的是，在总统和国会被宪法赋予的拘押决定权十分强大时，最高法院如何维护那些极度不受欢迎的人的权利。我特别强调，在战时或国家安全存在特殊风险的时刻，最高法院应当理解、尊重其他政府部门的职能。

在这四起案件中，最高法院清楚自身维护个人自由的宪法保障的职能，也认识到政府对个人的长期拘押，可能导致的严重宪法问题。它根据立法意图解释法律，并始终推定这些意图符合我们的宪法传统。它只在确有必要时，对宪法问题进行裁决，而且始终在相对“窄”的范围内回应相关问题。最高法院处理这些案件的进程较慢，循序渐进，并承认总统(在国会支持下)处理战事和应付国家安全等各类威胁的现实需要。它也承认，这些威胁有时需要特别的程序，对个人给予较平常情况下要少的法律保护。但是，最高法院并未明确指出，宪法允许哪些程序在何时何地使用。而且，一旦情况允许，最高法院会尽可能地将判定这些因素的工作交给其他部门完成，包括下级法院。最高法院关于关塔那摩的一系列判决仿佛在说：“仅限于当下(Sufficient unto the day)……”注501

对最高法院判决最强烈的批评(也被某份异议意见强调)是，法院并没有建立一套明确的标准，对下级法院或今后的法院形成约束。由此导致了宪法上的不确定状态，人们并不清楚，什么情况下，总统即使得到国会的支持，其决策仍然是违宪的。可是，有什么替代方案吗？尽管在解释宪法时，不再束缚总统手脚，可以减少不确定的因素，但代价将是削减了宪法的保护力度。与此同时，一套明确的法律规则——关于宪法保护是什么，以及如何保护、何时保护、何地保护、保护谁的规则体系——很有可能带来批评者意图避免的危害，即过分妨碍到国会和总统行使保护国家的权力。

越是有严重的安全威胁，其他政府分支扩张自由裁量权的需求就越大。但是，在关塔那摩系列案件中，最高法院明显启用了违宪审查机制。它明确提出，总统应当恪尽依循宪法之责。

最高法院这些判决有何实际作用呢？判决并没有令关塔那摩的囚犯被及时释放，许多囚犯被拘押多年，包括一名十七岁的维吾尔少年(政府后来说他们对美国没有造成威胁)。时间上的延迟，部分反映了法院必须采取就事论事的行事方式。当然，也部分反映了这样一个事实，最高法院最初几起案件宣判后，国会以立法形式对总统的决策表示支持。注502

尽管如此，这些案件定会逐渐引发法官们对关塔那摩囚犯个案的宪法思考，相关判决也应当被作为先例和范本。“是松案”时期的最高法院创制的先例，导致未来的行政分支可以为所欲为，当前的最高法院不能这么做，我们留下的判例，给未来总统的幕僚们提供了镜鉴与参考。这些判例，实际上也是一种警告。它们明确指出，总统也应当依循宪法，而宪法则由最高法院独立地进行解释。在这个意义上，在关塔那摩组案中，法律“得到了捍卫”。

作为宪法守护者的最高法院

最高法院在“关塔那摩组案”中的一系列判决，其实存在很大争议，但总统和公众还是接受了相关裁判。在“哈姆丹案”中，被人极度厌恶的人物，本·拉登的司机胜诉，败诉者却是美国总统。在“布迈丁案”中，最高法院推翻了国会立法，但是，并没有汹涌民意怂恿总统漠视最高法院的判决。布什总统的表现，并不像当年的安德鲁·杰克逊，他表示，自己不赞成“布迈丁案”的判决，但会服从法院判决。 “我们会遵循法院的判决，”他随后补充了一句，“但这并不意味着我同意这么判。”注503

公众对“关塔那摩组案”的广泛接受，部分反映了国内政治现实及其他非最高法院所能控制的因素。但是，最高法院裁决此案的方式，的确有助于达到这一效果。最高法院独立地作出维护个人宪法权利的判决，并以切实可行的方式解释宪法。最高法院尽量尊重其他政府分支的职能。它承认拘押敌方战斗人员的措施在保障安全上的现实需要。它审慎裁断，把握节奏，循序渐进。最高法院通过裁判其他案件，已形成一套与其他政府分支的对话机制，并在几年之后，才在“布迈丁案”中就最根本的宪法问题作出裁决。

其他政府分支也认为，遵循最高法院判决是顺理成章的合适之举。这充分反映了美国两百多年来的历史。今天的美国人已经接受最高法院的法律守护者角色。他们充分理解国家遵循最高法院判决的价值观，包括维护不受欢迎的少数人权益的价值所在，即便他们不认同最高法院的判决，即便他们是对的，而判决是错的。

公众能不能接受法院的判决，其实是一件永远不可能确定的事。这事不可能想当然。它必须经过传承延续，并被一代又一代人理解。“关塔那摩组案”发生时，公众对法院判决来之不易的接受习惯，已经足够成熟，并在危机时刻，使司法审查展现出独特的力量。最高法院可以界定执行宪法、维护自由的边界。而法律因此“得到了捍卫”。

结  论

制宪先贤们试图创造的民主政体，能够维护自由，有效运行，并垂范久远。他们也意识到，确有必要由一个机构来守护宪法创制的法律边界。亚历山大·汉密尔顿认为，法院最适合行使这项权力，这倒不是因为法官的判决必然更加高明，但是，无论把这项权力交给其他任何部门，都可能招致更大风险。如果总统可以自行判断本人决策是否符合宪法，显然会导致行政权力过于强大。国会若拥有这一权力，也会过多考虑政治因素，很少推翻受众人关注或欢迎的法律。只有司法分支既没有“钱袋子”，也不掌握“枪杆子”，是政府中“最弱小”的分支。而法官在审理案件时，也可以不受政治压力干扰。注504

回应霍茨波的追问

但是，最高法院能够有效行使这项权力吗？首先，当最高法院发布判决、保护那些非主流的人群时，公众会服从判决吗？用霍茨波的话说：“当您召唤它们的时候，它们真会应召而来吗？”这个问题至关重要。我在自己上一本书《积极自由》中指出，如果公众不积极参与美国的政治生活，宪法对创制民主政体的影响将微乎其微。同样，如果公众仅仅因为不喜欢对宪法的某种解释，就恣意置之不理，宪法对实现切实可行的宪政民主之影响，也将乏善可陈。本书第I部分，介绍国民如何逐步建立起对最高法院的信任，并接受他们内心并不认同的判决。这部分列举了一些典型事例，说明历史上经过了哪些波折起伏，才最终令法院判决被广泛接受。

其次，最高法院应如何撰写判决，才有利于宪法、法律在现实中有效运行？第II部分介绍了一些可能会有所助益的方法，并提出了实用主义的宪法解释方法。

最高法院究竟应如何采取“务实”态度解释法律？它意味着最高法院将与其他政府部门维持坚实有力、切实可行的工作关系。也意味着最高法院将充分考虑其他部门的宪法职能，包括他们的职责、不足和运作方式。

切实可行的宪法的概念，既不抽象，也不特定。我们已看到一些例子，显示在特定类型的法律问题面前，如何利用常识，形成更精确的法律解释方法。当最高法院面临不同领域的棘手问题时，以下这些方法分别发挥了重要作用，具体包括：(1)对于国会立法，要合理推断理性立法者的立法意图，确定立法意图和预期后果。(2)对于行政行为，既要充分考虑相关法律的立法目的，也要兼顾行政分支的相对专长。(3)解释与联邦主义相关的法律时，应注重辅从原则。(4)处理与下级法院职能有关的问题时，应考虑专门分工。(5)处理最高法院与本院既往先例的关系时，应强调稳定性。

本书第III部分指出，在解释与个人基本权利相关的法律时，应注重价值观判断与比例原则。当国家安全面临严重威胁时，应当令总统和国会恪遵依循宪法之责，即使因为存在现实或理论上的种种障碍，最高法院只在极少数情况下才启动违宪问责制。

这些方法并不构成一套关于通常情况下如何审理案件的理论体系。它们也不可能提供任何标准，去评判所有的案件。而且，这些方法也不是在任何案件中都行之有效。它们并没有考虑许多在现实生活中切实影响到最高法院裁判的因素——如社会或政治形势；不同大法官的司法理念；案件审理期间，国内与案件相关的偶发事件；司法界、律师界、学术界已普遍存在的共识，即最高法院之前的判决“走得太远”，应当适当“往回拉”；最高法院新任大法官试图改变法院的判决走向。但是，做这种简化处理，有助于厘清上述法律解释方法的基本逻辑(脉络)，我相信这些方法能够，也应该，而且的确，会在最高法院判决时起到重要作用。这些方法协调一致，形成了一个连续的整体。事实证明，它们可以高效解决不同领域的疑难问题。

这些解释方法，也是对其他传统法律解释方法的补充，如文义解释法、历史解释法、习惯解释法、先例解释法、目的解释法和结果解释法。它们都有助于使宪法的基本目标得以贯彻落实，如维系宪政民主、维护个人基本权利、保障法律平等、实现三权分立、确保法律之治。但是，更重要的是，这些解释方法，都有助于最高法院将恒久未变的宪法条文，适用于不断变化的大千世界。从而使最高法院做出的司法解释，能够更好地为立法对象服务。由此产生的根本好处在于，公众会更乐于理解和接受最高法院的判决，并将之视为我们民主社会的重要组成部分。因此，这些方法，有助于我们对霍茨波的疑问，给出一个肯定性的答案。当最高法院发出召唤时，民众都会听从安排。宪法作出的一般承诺，也将被付诸实践。

开启民智，维系民主

但是，仍有一个更重要的问题留待解答。我在本书开篇就曾提到，当本杰明·富兰克林被问及制宪会议创立了什么样的政府时，他给出了那句著名的回答：“一个共和国，夫人，如果你们能好好维系它的话。”由此带来的挑战是，如何令我们继承的民主宪法，始终处于切实可行的状态。一个可持续的民主制度，仰仗普通公民们的恒久支持。公民们当然会更倾向于支持他们能够理解的制度。托马斯·杰弗逊就曾指出这一点。他说，即使在“最好的政府形式下”，“那些受托行使权力者……也有行为不当，实施苛政之时”，所以，“阻止这些发生的有效之策”，在于“开启民智”。注505

因此，这个更重要的问题就是，我们该如何“开启”民智？我们该如何向普通美国人解释，为什么以及如何维持一个强大的司法分支？此举极为必要。我们已经了解到，保持司法独立，才有助于宪法承诺落到实处。而且，就像戴维·苏特(David Souter)大法官所言：

如果民众没有意识到司法分支的作用，是令权力受宪法节制，并施以有效监督；不了解法官的职责是守护宪法，哪怕对一个极不受社会欢迎者，也应提供宪法保护，那么，当有人呼吁司法独立时，或者当一位法官挺身而出，因维护某个不受公众欢迎的人的权益而受到弹劾，有人起身谴责这种弹劾行为的时候，民众恐怕会无动于衷。注506

如果公众不了解法院及其守护宪法的功能，以及司法独立的重要性，他们的所作所为，就有可能损害司法部门的权威。例如，许多州的法官通过选举产生，法官选举期间，有些选民会投票反对那些曾作出过不受欢迎的判决的候选人。注507选民也会允许部分案件的当事人捐赠数百万美元给其他候选人，通过限制司法任期等方式，加大选举对个案的影响力。还有人正以投票方式，积极推动类似南达科他州的“Jail for Judges”这样的法案，追究“错误”裁判案件的法官的责任。注508在联邦法院，法官并不通过选举产生，选民仍然可以联系议员，而这些人有权遴选法官。政治，而非法律，正成为遴选法官的决定性因素。注509事实上，根据2000年的一项问卷调查，当人们被问及，法官到底是以法律，还是以政治为依据判案时，约三分之二的人的回答是“法律”，五年之后，这个数字跌落到二分之一。注510

但是，广泛解释与普及教育，都不容易做到。人们平时都为日常生活奔波劳累，相关概念与道理，并不那么容易掌握。例如，司法独立是一个国家的基本理念。但是，当苏共一名党委书记打电话给法官，告诉他某个案子该如何裁判时，司法独立将荡然无存——因为某些潜在的惩罚是不言自明的，这个法官可能再没有像样的住房，子女也可能不会再得到很好的教育。我们该如何解释，法官独立审理一起特别棘手的案件时，必须与外界保持距离？我们能不能向那些终日忙于生计，饱受生活压力的同胞们，阐明这些道理？

如果想让公众了解我们政府机构的本质、重要性，必须经过旷日持久的努力。若想赢得人民对司法机构的支持，需要以有组织的方式，对一代又一代的学生进行教育，向他们介绍，我们的历史及我们的政府。他们需要了解的知识，包括独立革命、立国文献、南北战争、延续18年之久的种族隔离立法等各个方面。此外，实现上述目标，还仰仗人们对我国宪法及政府运作方式的了解，学生们也应积极参与，并切身感受最高法院的工作成效。

上述教育机制的健全性已经存在问题。比起上一代人，现代人接受的公民和政府方面的教育越来越少，作为“我们的公正理念发源地”(苏特大法官语)的乡镇会议也越来越罕见。注511只有二十九个州还把公民课或政府课作为公立学校课程。这种倒退或许有助于解释一项令人失望的统计数据：绝大多数八年级生缺乏公民方面的基础知识；仅有三分之一的美国人能说出三大政府分支的名称(三分之二的人能说出《美国偶像》节目评委的名字)；仅有三分之一的八年级生说得出《独立宣言》的历史意义；四分之三的美国人不知道法官与议员的区别。

当然，悲观主义并非主流基调。许多公民、基金会、企业负责人、立法委员会、不同政治派别的领袖，以及退休的最高法院大法官，正孜孜努力，试图开发更多教育资源，推动公民教育蓬勃发展。这其中，最为卖力者，就是奥康纳大法官，她竭力向公众解释公民教育的重要性，当然也包括那些有助于人们了解司法机构如何运转的教育。注512

律师、律师协会和法官也可以做同样的事。他们可以与学生们就法律话题展开交流；安排学生参观法院；协助学校开发教育资源。律师和法官可以与地方社团、组织定期交流，向大家解释法律是什么，法律制度如何运转，法院是做什么的，法律制度和法院如何影响到普通人的日常生活。这些努力传递出一个简单信息：我们依照宪法和法律工作。我们民主的宪法有效运转的前提，在于公众能够积极参与它所创制的政府的工作。它同时推定，广大公众了解政府是如何运转的。如何民众们对政府缺乏了解，司法机构就不可能独立地行使宪法赋予的维护自由的职能。

我从一名法官的角度，给大家讲述了本书提到的那些故事。我也从中归纳出供我个人借鉴的教训。我希望，其他人可以据此对我国宪法历史中的往事和教训进行研究与思考。这样才有利于我们的宪政民主更好地运转。我衷心希望如此。

这也是我写这本书的原因。