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第23章 性与法律
人民的幸福就是根本大法。
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——西塞罗（Cicero），罗马共和国政治家、演说家
我们的自由应到什么程度？在人类所有的相互影响中，个人的行动自由和对他人造成的种种后果之间有一种潜在的冲突，因此，各个社会在寻求保护个人行动自由的同时，都不得不制定行为规范，尽量减少这种可能的冲突。性在传统上被认为是尤其需要控制的领域（第21章），但是法律应该涉及哪些性行为是极富争议的。原则上，在美国社会，教会与政府是明确分离的。但是我们的社会制度，包括法律，常常深受道德原则的影响，它们往往是奠基于传统宗教信仰（第24章）之上的。一种行为——任何行为——的本身是否能成为使其被判为非法的充足理由？这仍是我们这个时代的一个关键问题。
23.1同婚姻和生育有关的法律
对生育的法律规定
家庭在法律调整的社会关系中占有举足轻重的地位，一个重要原因是，调整人类生育机能具有社会意义。我们应该看到这一点，因为任何对青年一代的幸福漠不关心的社会，想要长期生存是不可能的。因此，社会通过道德说教以外，还通过法律调整能够产生生育结果的行为。这里考虑其中四种行为：避孕、绝育、堕胎以及代孕母亲。
避孕
西方文化的道德传统，就其大部分历史时期而言，是反对限制生育的。只是从19世纪以来，控制家庭规模的观点才为多数人所接受（Noonan，1967）。1873年美国国会作出规定，传播避孕知识是非法行为，从那时起避孕受到限制。1965年联邦最高法院宣布，从法律上限制已婚夫妇使用或谈论避孕方法不符合宪法精神。在格列斯沃德诉康涅狄格州（Griswold v. Connecticut，381，U. S. 479，1965）一案中，法院作出这个具有决定性意义的判决，其根据是这些法律侵犯了公民受宪法保护的“隐私权”。由于当时只有康涅狄格州禁止向已婚夫妇传播避孕知识，所以这个判决的重要意义看起来主要是学理上的。但事实证明，这个判决产生了出乎人们意料之外的深远影响。这个问题在有关堕胎的章节里要谈到。
1972年以前，各州可以禁止未婚者得到避孕器具。这一年，最高法院根据相同的理由（即避孕是个人隐私问题，各州侵犯个人隐私权不符合宪法），把“婚姻隐私地带”扩大到了未婚者领域（Eisenstadt v. Baird，405 U. S. 438，1972）。
绝育
像其它避孕方式一样，自愿绝育是法律所不予限制的，并且是年龄在30岁以上者最常使用的节育方式（第7章）。如果当事人不愿意，或者所处环境限制了当事人选择，例如当事人精神不健全，或者是性侵犯者，法律则坚持对绝育的关注。
以防止残废人基因遗传为理由，有选择地对智障人士做绝育手术则是无可非议的，而且也不能期待严重生理缺陷者胜任做父母的职责。1927年，最高法院确认了一条成文法，按照这条法律，经州精神病院院长同意，可以对住院的精神病人做绝育手术（Buck v. Bell，274 U. S. 200，1927）。可是，亚拉巴马州蒙特马利的两名分别12岁和14岁少女，通过联邦政府资助的一个节育计划做了绝育手术。据称，手术既没有征得本人同意，也没有征得其父母同意（Relf v. Weinberger，372 F. Supp. 1196，D. D. C.，1974）。这件事引起了强烈反响。现在，联邦政府作出规定，要求各州制定征得有关方面同意的标准，包括从予以同意到进行手术之间30天的等待期。禁止使用联邦政府专款为年龄不满21岁、被拘留者、住院的智障病人、在生产或堕胎时才征得同意的妇女做绝育手术，但仅适用于使用联邦政府专款时。
现在有10个州*准许对智障病人做强制性绝育手术。虽然各州处理这个问题的方式不同（例如，有些法院承认父母有同意医院对其低能子女做绝育手术的权利，有些则不），总的趋势是，只有经法庭审理，通过法定程序才能对智障病人做绝育手术。加利福尼亚州一律禁止未成年人绝育。精神病人只有成年后，其父母或其它法定监护人才能够在征得法院同意后对其做绝育手术。
堕胎
堕胎这个问题的复杂性恰如它激起的复杂情感那样。正如伦理活动家丹尼尔·卡拉汉（Daniel Callahan）（1970）说的那样：“堕胎是个棘手的问题，社会和法律互不协调，道德观念变化不断，医学和精神病学一片混乱，以及个人遭受痛苦，堕胎是万恶之源。如果说一些人自以为称心如意，那么整个世界和大多数社群则并非如此。”
1970年以前，如果乱伦、强奸行为导致妇女怀孕，或者怀孕有害母亲的身心健康时，有些州是准许堕胎的。由于法律（特别是对妇女身心健康的规定）模糊不清，因此很多妇女不管由于什么原因怀孕，都可以合法地堕胎。
法院的判决从格列斯沃德诉康涅狄格州案开始，最后扩大了隐私权范围，“包括妇女有权决定是否终止怀孕” 。结果在1973年1月22日，美国最高法院在罗伊诉韦德一案中，以5票对2票作出宣判，所有禁止或限制怀孕3个月以内的妇女堕胎的法律均不符合宪法（Roe v. Wade，410 U. S. 113，1973）。各州禁止怀孕4~6个月的妇女堕胎的干预受到限制，但可以决定是否禁止怀孕7~9个月的妇女堕胎。1976年，法院进一步裁决：妇女是否决定终止怀孕不受其丈夫或父母的影响。如果当事人未成年，必须达到一定年龄或足够“成熟”才能够有同意的权利（Planned Parenthood v. Danforth，428 U. S. 52，1976）。
合法享有堕胎自由与能够堕胎不同。一个妇女没有钱堕胎，就必须依靠收费较少的医疗所或财政资助，依靠热情帮忙的医生护士（如果为妇女堕胎违反他们的道德原则，法律不得强迫他们做手术）。各个州可以禁止公共医疗设施为妇女堕胎，可以拒绝接受用于堕胎的公共资助，因此，穷人面临的问题显然更为困难。各州还可以在为没有独立生活能力的未成年人做堕胎手术时通知其父母（不是征得同意）。
公共资金的项目常因失去联邦或州的支持而受挫，这剥夺了一些受这些项目资助的人的所得。例如，里根政府甚至计划（自1988年3月3日起）禁止所有联邦资助的计划生育诊所向4000个诊所里的430万名顾客提及堕胎；但一位法官发现这种限制违反了第一修正案。
法律对行为的作用可以从堕胎人数中得到明显的证明。1973年立法以后，合法堕胎从744，600人次上升到1979年的150万人次。青少年堕胎人数几乎增加了一倍，每年达到40万人次。这个时期的妇女怀孕总数中（不包括流产和死胎），堕胎的比重从19%上升到30%。
那些反对堕胎的人想尽办法，四处活动。一种办法是削减联邦基金费用；另一种办法是说服国会通过一项议案，把第14条修正案的保护范围扩大到未出生人口，并对“未出生人口”进行解释，把妇女受孕后处于任何生物发展阶段的未出生子女都包括进去。可以想象，这将允许各州通过立法把堕胎视做谋杀。1987年，旨在实现这条法规的努力失败了。国会中堕胎的反对者尝试了两种策略：第一，由犹他州参议员奥林·哈奇（Orrin Hatch）发起的一个宪法修正案，试图赋予联邦和州政府禁止堕胎的权力；第二，北卡罗莱纳州参议员杰西·赫尔姆斯（Jesse Helms）提出一项法案，这项法案宣称生命始于受精那一刻，这将使堕胎变成谋杀的一种方式，并迫使最高法院重审它过去的决议。还有一种更加雄心勃勃的办法是召开制宪会议，酝酿一个宪法修正案，宣布堕胎为非法行为。如果有18个州，再加上16个早已付诸行动的州，一起向国会提议，那么就势必要召开制宪会议制定这样的宪法修正案，这在目前还不具备现实的可能性。如果最高法院大多数法官改变初衷，也能取得同样结果，同样，这在现在也不可能做到。
与此同时，各个派别情绪饱满，不遗余力地就这个问题展开了辩论。考虑方式各有不同，有深思熟虑的讨论，有充满激情的示威游行。参加游行的派别有选择优先派（赞成堕胎），也有生命优先派（反对堕胎）。专题23-2考虑的一些问题并未能概括双方所有的观点，但可以说明问题的复杂性。很多狂热的生命优先派（即认为胎儿是具有生命的人）失去了理智，并采用暴力的方式，例如炸毁做堕胎手术的诊所。
代孕母亲
在第6章中，我们看到一对不能生育的夫妇可以寻求一个代孕母亲（surrogate mother），用丈夫的精子人工授精，在孩子出生后，将其交给其生父和他的妻子。
超过500个孩子由代孕母亲生出，然后转交给他们的父母，父母会给代孕母亲酬劳。现在有一个全国代孕母亲协会，专门为不能生育的夫妇及其潜在代孕母亲配对的律师正在进行这项生机勃勃的工作（Fleming，1987）；但是目前这种行为的法律问题还远远没有解决。
在1987年的时候，还没有哪个州为规范代孕母亲的行为而制定法律，尽管一打左右的州都考虑到这个问题。一些这类的提案会规范代孕母亲的程序；有些则试图禁止这种行为。在现行法律下，在大约一半的州，给某人付钱以领养她的孩子是非法的，这成为代孕母亲契约的一个障碍。密歇根州高等法院已经对密歇根州法律做出解释，认为该州的法律禁止代孕母亲的行为；新泽西州高等法院的法官在著名的M婴儿案件中宣布代孕母亲的合约无效，这成了全国性的先例。这个里程碑似的案例表明了代孕母亲行为的困境。
玛丽·贝丝·怀特海（Mary Beth Whiehead）是一位29岁、有两个孩子的已婚妇女，她和威廉·斯特恩（William Stern）及他的妻子伊丽莎白（Elizabeth）达成合约，做他们的代孕母亲。伊丽莎白是一位41岁的儿科医生，她不是不能生育，但是担心怀孕可能会使她身体的多种硬化症恶化。
怀特海夫人同意用斯特恩先生的精子对她进行人工授精，并在婴儿出生后将其交还给斯特恩夫妇，相应地，后者要付给怀特海夫人10，000美元。然而，当女婴在1986年3月27日出生后，怀特海夫人在感情上被女婴征服了。她先是将女婴交给那对夫妇，但拒绝接受那笔钱，后来又要求要回女婴。当斯特恩夫妇拒绝她的时候，她以自杀相威胁。斯特恩夫妇起了恻隐之心，同意让她和女婴团聚一个星期，但是怀特海夫妇带着婴儿（斯特恩夫妇给她起名叫Melissa Elizabeth，而怀特海夫人叫她Sara Elizabeth）飞到佛罗里达，但最后她们还是在那里被找到。
在旷日持久的官司之后，法官支持了斯特恩夫妇，认为这对领养父母和代孕母亲之间的合约有效，并且考虑了“孩子的最大利益”——一个模糊的但公认的指导领养案件裁决的原则（Barron，1986）。在上诉中，新泽西州高等法院推翻了这个决议，他们基于这样的观念：付钱给一个妇女来让她帮忙生孩子这样的合约相当于买卖婴儿。裁决支持斯特恩先生和他的妻子拥有对这个婴儿的监护权，但拒绝了斯特恩夫人领养孩子，而是把母亲的权利留给了怀特海夫人。这个案件在法学家、立法者、伦理学家、社会活动家以及每一位相关人士中间掀起了巨大的波澜。
代孕母亲问题产生了很多不可调和的矛盾。一位妇女有权利自由和自愿地使用她的身体——“出租”她的子宫或者“出卖”她的卵子；然而在我们的社会里，我们对能在市场上交易的物品作出了一些限制：婴儿是不能出卖的。孩子的生母只要自己愿意，就有权利保留她的孩子；但是孩子的生父怎么办？难道他没有份？他仅仅是“精子先生”吗（怀特海夫人就是这么称呼斯特恩先生的）？那个领养的母亲怎么办，如果她先前已经得到承诺会拥有一个孩子的话？婴儿自己的利益更难以衡量了。正如一位反对代孕母亲行为的批评家写道：“婴儿被毁掉的生活怎么办？”（Gould，1987）
当亲戚之间，例如姐妹间，为对方怀上孩子的时候，家庭的状态就更混乱了。在南非，一位48岁的祖母用她女婿的精子人工授精而怀孕，并最终为她的女儿怀上了三胞胎（Battersby，1987）。这些孩子的母亲实际上是他们的姐姐。这种做法导致的始料未及的后果使很多人难以接受。天主教会以及其它一些组织就对新的生殖技术和实践表达了慎重的异议（第24章）。
