第17章
法治的起源

法律在早期国家形成中的作用凸显欧洲的例外;法治的定义和争论;法律优先于立法的哈耶克理论;英国普通法依据皇家权力来加强国家的合法性

 

欧洲的政治发展是个例外。欧洲社会得以较早脱离部落组织,却没有依靠自上而下的政治权力。欧洲例外还表现在,其早期建国者的杰出能力,与其说是在军事上,倒不如说在分配正义上。欧洲国家权力和合法性的增长,与法治的涌现密不可分。

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早期欧洲国家分配的只是正义,不一定是法律。法律植根于他处,或在宗教(像上一章所讨论的有关婚姻和家庭的法令),或在部落和其他社区的习俗。早期欧洲国家偶尔立法——即制定新法律——但其权力和合法性更多依赖公正执法,所执的法无须是自己订出的。

弄清法律和立法之间的差异,对理解法治是至关重要的。似乎有多少法律学者,就会有多少“法治”的定义,很像“民主”这个字眼。[1]我所使用的,符合思考此一现象的西方重要潮流:法律是凝聚社区的有关正义的一组抽象规则。在前现代社会,制定法律的权威据信是超凡的,或神权,或古老习俗,或自然。[2]另一方面,立法属于现在所谓的制定法(positive law),它在发挥政治权力的功能。就像国王、男爵、总统、立法院、军阀,凭借自己的权力和权威,在制定和执行新的规则。如果有高于任何立法的现存法律,方能说有法治的存在。这意味着,拥有政治权力的个人必须接受法律的束缚。这不是说,立法机构不可制定新法,它们如想在法治中发挥作用,必须依据现存法律的规则来制定新法,不可随心所欲。

法律的最初理解,即制定者是神权、古老习俗或自然,指的是人们不得更改法律,但可以为特殊情境作出妥善解释,有时还是必须的。现代时期,随着宗教权威的走低,自然法信徒的锐减,我们开始将法律视作人造的东西,但必须经过严格程序,以确保它符合基本规则的广泛共识。法律和立法之间的差异,现在相当于宪法和一般法律之间的差异。前者具有更严格的要求,例如绝大多数人的投票同意。在当代美国,这表示国会通过的新法律,必须符合现存的更为重要的宪法,一切以最高法院的解释为准。

迄今为止,我讨论了政治发展中的建国以及国家集中和使用权力的能力。法治是政治秩序中的另一组件,以限制国家权力。对行政权力的最初制衡不是民主集会或选举,而是人们坚信统治者必须依法行事。所以,国家建设和法治一直在紧张氛围中共存。一方面,统治者在法律范围内行事,或以法律的名义行事,这可提高自己的权威。另一方面,法律可防止他们做随心所欲的事,不能只考虑私人利益,还要考虑整个共同体的利益。所以,政治权力的欲望经常威胁法治,从17世纪避开议会自筹税收的英国国王,到20世纪以法外行刑队来对付恐怖主义的拉丁美洲政府,皆是如此。

法治的现代迷惑

在当代发展中国家,最大政治缺点之一就是法治的相对软弱。当代国家的所有组件中,高效法律机构也许是最难构建的。军事和征税的机构,天然来自人类基本的掠夺本能。军阀组织民兵向社区榨取资源,这并不困难。在另一极端,民主选举的安排也相对容易(只是比较昂贵),何况今天还有国际组织的援助。[3]但法律机构必须遍布整个国家,持续不断,长期运作。它们需要设施,投资于律师、法官及法庭其他职员的训练,还有最终执法的警察。但最重要的,法律机构必须被视作合法和权威的,不仅在普通人眼中,而且在更有力的精英眼中。做到这一点,证明是颇不容易的。今天,拉丁美洲绝大多数国家是民主的,但其法治却非常软弱,到处是收贿的警官和逃税的法官。俄罗斯联邦仍举行民主选举,自总统而下的精英都违法乱纪,肆无忌惮,尤其是在弗拉基米尔·普京当政之后。

有很多文献,将法治的建立与经济发展挂起钩来。[4]这些文献从根本上反映出一条重要观点,即现代资本经济世界的涌现,在很大程度上归功于既存的法治,缺乏高效的法治是贫困国家不能取得较高增长的主要原因。

但这些文献非常混乱,在法治的基本定义和它的存在与否上,前后又不一致。此外,将法治的不同组件与经济增长挂钩的理论,其实证经验有点靠不住;将它投射到马尔萨斯经济条件下的社会,困惑只会加倍。我们在讲法治起源的历史之前,需要清除一下当代讨论所留下的累赘。

经济学家谈论法治时,通常指现代产权和合同执行。[5]现代产权是指个人拥有的财产,可自由买卖,不受亲戚团体、宗教当局、国家的限制。经济增长受产权和合同的影响,这理论非常直截了当。没人会做长期投资,除非知道自己的产权是安全的。如果政府突然对某种投资增税,像乌克兰在20世纪90年代签署移动电话基建协议后所作的,投资者可能会在中途改弦易辙,并对将来项目心灰意冷。同样,贸易需要法律机构来维持合同,裁判合同双方不可避免的争执。合同的规则越透明,合同的维持越公正,就会鼓励越多的贸易。这就是为何很多经济学家强调,“可信承诺”是国家制度发展的重要标志。

这个法治定义与本章开头的那个略有重叠。显而易见,如果政府觉得自己在各方面都享有主权,不受既存法治的束缚,那么无人可阻止它充公自己公民或外国贸易伙伴的财产。如果普遍的法律规则,一旦牵涉到强大的精英阶层或最强大的政府本身,就无法得到执行,那么产权或贸易的安全可能只是空头支票。政治学家巴里·温加斯特(Barry Weingast)注意到,强大的国家既可保护产权,也可取消产权。[6]

另一方面,有“足够好”的产权和合同执行,允许经济的发展,但没有真正的法治(即法律是至高无上的意思),这完全可行。[7]……中国经济取得三十多年的两位数增长,并不需要“法治”的抽象承诺。1978年,共产党以包产到户的法律解散了人民公社,但没有恢复中国农民的现代产权(个人转让土地的权利)。更确切地说,他们只获得可遗传的土地使用权(长期租赁权),类似于奥斯曼帝国中央省的农民。这些权利已经“足够好”,导致农业产量在改革后的四年功夫翻了一番。

古代帝制中国没有法治。另一方面,正常时期的中华帝国很可能在地方层次享有“足够好”的产权,至少将农业生产效率提高到其时技术所容许的极限。那时的产权与今天中国农民的产权相比,不会相差很多,与其说受到掠夺性国家的约束,倒不如说受到亲戚关系的约束。父系宗族将无数的权利和习俗强加于财产之上,一直到20世纪的中华民国,家庭仍有权利限制土地的出售。[8]

此外,不是很清楚,最好的现代产权足以在实质上提高生产效率,还是足以在马尔萨斯式社会中创建出现代资本主义。确保技术持续进步的其他建制(如科学方法、大学、人力资源、研究实验室、鼓励探险和试验的文化氛围,等等)尚未问世时,单凭良好产权所创造的生产效率增长仍然有限,因此不能假设技术的持续进步。[9]

所以,经济学家对法治下现代产权和合同执行的强调,可能有两个错位。首先,在技术持续革新的当代世界,虽然没有至高无上的法治,“足够好”的产权仍足以创造高度的经济增长。其次,在马尔萨斯式世界中,即使有现代产权和法治的存在,还是无法取得如此的增长,因为限制增长的约束出自其他地方。

法治还有一个定义,对经济生活具有极大影响,不管是在前现代还是在当代。这就是人身安全,即从暴力的自然状态中退出,从事日常活动,不用担心被杀或被抢。它存在时,我们视之为理所当然;它缺席时,我们会尤其珍惜。

最终,谈论法治时一定要弄清法律对象,即是说,受法律保护的法人群体。社会的基本执法对大家是一视同仁的,但保护公民免受国家任意侵犯的法治,最初往往只适用于特权阶层的少数。换言之,法律仅仅保护靠近或控制国家的精英的利益。在此意义上,法律就像苏格拉底在柏拉图《理想国》中所标榜的“强盗帮派的正义。”

举塞维涅夫人(Mme. de Sévigné)写给女儿的信为例,她是17世纪法国最著名的沙龙赞助人之一。这位聪明敏感的女子描绘,士兵在布列塔尼征集新税,把老人和孩子从家中赶出,再在屋子里寻找可供夺取的财产。因为不付税,大约六十名市民将在下一天上绞刑架。她继续写道:“那个手舞足蹈、想偷印花税纸的闲汉在车轮上就刑,被割成四块,分别在城市四个角落示众。”[10]

显而易见,法国国家不会向塞维涅夫人和她朋友圈子施以如此激烈的惩罚。我们将在第23章看到,它将繁重税赋仅仅加给平民,因为它太尊重贵族的产权和私人安全。所以,说17世纪法国没有法治是不正确的,但法律并没认为平民也是法人,也享有与贵族相同的权利。美国初创时也是如此,否定非裔美国人、妇女、美洲原住民——除了拥有财产的白人男子——的选举权。民主化的过程逐渐拓展法治范围,以包纳所有的居民。

法治定义的混乱,其所造成的后果之一是富国设计的改善法治计划,很少在贫穷国家产生效果。[11]住在法治国家的幸运儿,往往不懂它如何首次涌现,误把法治的外表当作法治的实质。例如,“相互制衡”是强大法治社会的特征,政府各部门监督彼此的行为。但制衡的正式存在,并不等于强有力的民主统治。法庭可被用来阻挠集体行动,如当代印度,其冗长的司法上诉可拖死重要的基建项目。它又可被用来对抗政府的愿望,以保护精英利益。1905年最高法院的洛克纳诉纽约州案(Lochner v. New York),其宗旨就是击败限制工时的立法,以保护企业利益。所以,分权的形式常常名不副实,与守法社会的主旨无法对应。

在接踵而来的讨论中,我们将从尽量广阔的角度去关注法治的发展:法律本身——整套正义规则——来自何方?产权、合同执行、商法的特定规则如何发展至今?最高政治当局如何接受法律的至高无上?

法律早于立法的哈耶克理论

伟大的奥地利经济学家弗里德里希·哈耶克,发展了关于法律起源的精深理论,为法治的涵义提供了重要见解,成为今日人们思考法律的框架。哈耶克被称作当代自由至上主义的教父,但自由至上主义者并不反对规则。根据哈耶克,“共同规则的存在使社会中个人的和平共处成为可能”。[12]在法律起源上,哈耶克把批判矛头指向所谓的“唯理主义”或“建构主义”理解。这种理解思路认为,立法者理性地研究社会问题,从而发明法律,以建立自以为更好的社会秩序。在哈耶克看来,建构主义只是过去三百年的自负,尤其是部分法国思想家,包括笛卡尔(Descartes)和伏尔泰(Voltaire),都认为人的大脑足以理解人类社会的工作方式。这导致了哈耶克所谓的铸成大错,如法国和布尔什维克的革命。其时,自上而下的政治权力以公正社会的预设重整社会。在哈耶克的时代(20世纪的中期),这个错误不仅发生在社会主义国家,如依赖理性计划和中央集权的苏联,还发生在欧洲的社会民主党执政的福利国家。

在哈耶克看来,错误原因很多,最重要的是没有一名计划者,能掌握足够的社会实际运作知识,以作出理性的重新安排。社会中的知识,大部分具有本地特性,再向整个社会扩散,没人能掌握足够信息来预测法律或规则改革后的效果。[13]

哈耶克认为,社会秩序不是自上而下的理性计划的结果,而是在数百或数千分散个人的互动中自发产生的。那些个人尝试各式规则,保留有效的,拒绝无效的。社会秩序产生的过程是递增、进化、分散的,只有借用无数个人的本地知识,有效的“大型社会”方能出现。自发的秩序获得发展,以达尔文为生物有机体所安排的方式——分散的适应和选择,并不倚靠创世主的专门设计。

在哈耶克看来,法律本身便构成一种自发秩序,“毫无疑问,人们发现可以制作或更改法律之前,它已存在良久”。事实上,“个人学会观察(和遵守)行为规则之后的很久,才用语言将之表述出来”。立法——有意识颁布的新规则——“发生于人类历史的相对晚期……所有的法律都是、能够是、也应该是,立法者的自由发明……事实上,这是一种谬误,一个建构论唯理主义的谬种”。[14]

哈耶克心目中的自发秩序模型就是英国的普通法,无数法官设法将普遍规则用于所面对的特定案例,其判决的累积促使法律的进化发展:

 

英国人享有的自由在18世纪令其他欧洲国家的人们羡慕不已……它是这样一个事实的结果,即支配法院审判的法律乃是普通法。该法律独立于任何个人意志,它既约束独立的法院,又为这些法院所发展。对于普通法,议会很少加以干预,即便有所干预,其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点。[15]

 

哈耶克由此锁定法治的本质:代表整个共同体愿望的既存法律,高于当前政府的意志,它限制着政府的立法范围。他对英国普通法的偏爱,获得当代经济学家的赞同,他们也认为,它比欧洲大陆的民法传统更为灵活,对市场更为友好。[16]

哈耶克在解说其法律起源理论时作出两项声明,一项是实证性的,另一项是规范性的。他主张在大多数社会中,法律以自发的进化方式发展,这种自然生成的法律应该优于有意识制定的法律。这一解释也是伟大的英国法学家爱德华·柯克(Sir Edward Coke)所推崇的,他认为普通法始于太古时代。埃德蒙·伯克(Edmund Burke)在为渐进主义(Incrementalism)辩护时,也援引此一解释。[17]哈耶克是强大国家的伟大敌人,不管是苏联风格的共产党专政,还是以再分配和调节来实现“社会公正”的欧洲社会民主政体。在法律学者罗伯特·埃里克森(Robert Ellickson)所谓的“法律中心论”和“法律外围论”的长久争论上,哈耶克立场鲜明地站在后者一边。前者认为,正式制定的法律创立和塑造了道德规则;后者主张,它们只是编纂了非正式的既存规范。[18]

然而,哈耶克对最低限度国家的规范性偏爱,扭曲了他对法律起源的实证性见解。在很多社会,法律的存在确实早于立法,但政治当局经常介入以作修改,甚至在早期社会也是这样。现代法治的出现全靠强大中央国家的执法,其显而易见之处甚至可在他偏爱的普通法的起源中找到。

从惯例法到普通法

哈耶克认为,法律在社会规则分散演变的基础上获得发展,这一基本见解在广义上是正确的,无论是古代还是现代。但法律发展有重要中断,只能以政治权力的干预来解释,而不是“自发秩序”进程的结果。哈耶克只是把历史事实搞错了。[19]

这些过渡中有一个是英国从惯例法到普通法的过渡。普通法不只是惯例法的正规文本,它们之间有根本的差别。如我们在第4章中看到的,社会从部落组织过渡到国家组织,法律的意义便发生了重大变化。在部落社会中,个人之间的正义有点像当代国际关系,以竞争团体的自助为基础,没有更高级别的第三方执法。相比之下,国家层次的社会恰恰有如此的执法者,那就是国家本身。[20]

罗马帝国终结后的英格兰仍是部落组织,由盎格鲁人(Angles)、西萨克逊人(West Saxons)、朱特人(Jutes)、凯尔特人(Celts)等组成,尚无国家。家庭组成村庄,村庄再组成所谓的百户(足以承受百户居民)或县的更大单位。该层次之上就是国王,但早期君主没有武力的垄断,也不能对部落单位执行强制规定。他们不把自己当作领土的统治者,只是民众的国王——如盎格鲁人的国王(Rex Anglorum)。如我们在上一章看到的,6世纪末,本笃派(Benedictine)的修道士奥古斯丁(Augustine)抵达英格兰,基督教便开始破坏盎格鲁—萨克逊的部落组织。但部落法律受到的侵蚀只是日渐月染的,到公元第一个千年后半期的混乱时代,仍然盛行。亲戚团体内有深深的信任,但竞争氏族之间却有敌意和警惕。所以,正义牵涉亲戚团体之间的相处规则。

盎格鲁—萨克逊编纂的第一本部落法律,是公元600年左右的《埃塞尔伯特法典》(Laws of Ethelbert),与稍早的墨洛温(Merovingian)国王克洛维一世的《萨利克法典》非常相似,罗列出各种受伤的赔偿金:

 

四个前门牙,每个价值六先令;其旁边的牙齿价值四先令,剩下的牙齿价值一先令;大拇指、大拇指指甲、食指、中指、戒指手指、小手指,各自的指甲都有区分,分别定价。相似分类也用在耳朵上,损失听力、耳朵削掉、耳朵穿孔、耳朵割裂;用在骨头上,骨头暴裸、骨头损坏、骨头断裂、头骨打破、肩膀失灵、下巴断裂、领子骨断裂、手臂断裂、大腿骨断裂、肋骨断裂;用在瘀伤上,衣服外的瘀伤、衣服内的瘀伤、没显黑色的瘀伤。[21]

 

基于赔偿金的惩罚,其特征是不公平,因受伤者社会地位的不同而有差异。所以,杀死一名自由人的赔偿金,也许是杀死仆人或奴隶的好几倍。

日耳曼的部落法律在本质上类似于其他部落社会,从努尔人,到当代的巴布亚新几内亚一语部落。如果有人伤害了你或你的亲戚,你的氏族为了保护自己的荣誉和可靠性,必须施以报复。受伤和报复都是集体的,报复对象不一定是行凶者,他的近亲通常就也足够。赔偿金的存在就是为了解决争端,以防升级,成为无休止的血亲复仇或部落间的仇杀。

现代法庭的遥远起源就是调停血亲复仇的氏族聚会。在盎格鲁—萨克逊部落,这就是模拟法庭,倾听控告和被告的作证,然后商讨适当的赔偿。但它没有现代的传讯权利,以逼迫证人出庭。它的裁决也得不到执行,除非达成协议。法律的证据往往有赖于用刑,譬如迫使被告赤脚走过火红的煤炭或犁头,或干脆将他们扔进冷水和热水,看是沉还是浮。[22]

如尼采所观察到的,基督教传入日耳曼部落后,给道德带来了深远启示。基督教的英雄是和平圣徒和烈士,不是武士或报仇的征服者;其传道的普遍平等,又相悖于部落社会基于荣誉的等级制度。基督教有关婚姻和遗产的新规则,不仅破坏部落团结,还创造新社区观念,其成员不再忠于亲戚团体,而分享共同信仰。国王的概念也从共同祖先团体的领袖,变成广大基督徒社区的领袖和保护人。不过,这个改变是循序渐进的。

部落制在基督教社会中的消亡并不意味家族制的死亡。在东正教中,这段时期的主教和教士可以结婚生子,还可实行宗教名义下的纳妾(nicolaism)。教会通过信徒的捐献获取愈来愈多的财产。教会领袖争取将圣俸传给孩子,加入地方的氏族和部落的政治运作,都变得不可避免。教会职位经手这么多的财富,本身也变成可供交易的珍贵财产,该做法叫作圣职买卖(simony)。

日耳曼异教徒皈依基督教,就像阿拉伯或突厥部落社会中不信者之皈依伊斯兰教,向哈耶克自发秩序的理论提出了有趣挑战。浏览哈耶克的相关阐述,找不到点滴的宗教因素。然而众所周知,在犹太教、基督教、印度教、穆斯林的社会中,宗教是法律规则的重要来源。基督教进入欧洲,给刚从部落习俗中脱颖而出的惯例法带来第一次主要中断。婚姻和产权规则发生变化,允许女子拥有财产,但这不是地方法官或社区的自发试验,而是强大的天主教等级制度所颁布的革新。教会并不反映地方上不同的价值观念,东正教和穆斯林的宗教当局,都没以相似方式来改造社会上现存的亲戚规则。教会很清楚,它不只是在批准惯例法:教皇乌尔班二世(Urban Ⅱ)在1092年告诉佛兰德伯爵(Count of Flanders):“你宣称,你只不过是照地方上的古代习俗行事?即使如此,你应该知道,创世主说过:我的名字是真理;他没有说过:我的名字是习俗。”[23]

英国法律发展中第二个主要中断是普通法的引入。普通法并不是惯例法的自发演变,它与早期国家的兴起密切相关,并凭借国家权力而取得最终的统治地位。事实上在诺曼征服之后,向全国颁布统一的普通法,已变成扩展国家权力的主要工具。伟大的法律学者弗雷德里克·梅特兰和弗雷德里克·波洛克,如此解说普通法的起源:

 

国王法庭(royal court)的习俗就是英国的习俗,从而变成了普通法。对于地方习俗,国王法官以一般性的语言表示尊敬,我们并没有看到任何移风易俗的主观愿望。不管如何,地方习俗即使没遭破坏,也得不到成长。尤其是程序,国王法庭取得了对所有其他法庭的彻底控制,将自己的规则视为唯一公正的。[24]

 

弄不清早期欧洲国王的作用,就不能理解这个过程。11世纪的国王不是领土统治者,更像分散封建秩序中伙伴中的老大。像威廉一世和亨利一世那样的国王,花大部时间在旅途中察看国土的各部分。其时,大家都已退回各自分隔的村庄和庄园层次的小社会,这也是国王宣告权力和保持联系的唯一方法。国王的主要服务是充作上诉法庭,若有人不满意领主法庭(seigneurial)或庄园法庭(manor)所提供的正义。从自身利益出发,国王也希望扩充自己法庭的司法权,因为它的服务是收费的。向国王法庭提出上诉增强国王的威望,他可以推翻地方领主的裁决,从而削弱后者的权威。[25]

起初,各类法庭相互竞争,以取得司法生意。随着时间的推移,国王法庭开始占据优势。人们避开地方法庭有多种原因。巡回的国王法庭被视为更加公平,与领主法庭相比,它与本地诉讼人的牵连更少。它们也有程序上的优势,如强迫民众参与陪审团的工作。[26]长年累月,它们又获益于规模和范围上的经济效益,司法需要人力、专长、教育。第一个全国官僚机构是国王法庭所建立的,它开始编纂惯例规则,建立先例系统。显而易见的,写作是必要的前提。每过十年,熟悉先例的法律专家越来越多,再被指定为法官,派往全国。

顾名思义,普通法就是不特殊,普遍适用。也就是说,英国不同地区的众多惯例规则,现由单一的普通法所取代。各地的先例适用于全国,即遵循先例的原则(stare decisis)。执法的是法官网络,其工作环境是统一的法律系统,比以前拼凑的惯例规则更为系统、更为正式。普通法基于惯例法所订下的先例,但国家权力的兴起,创造了惯例规则不敷使用的全新环境。例如,以前亲戚团体以赔偿金解决的犯罪,现受到更高级别的第三方的起诉,或是庄园主,或是国王本人。国王法庭也开始变成无争议事项的登记场所,如财产注册和土地转移。[27]

因此,普通法代表了英国法律发展的中断。它依据较早的先例,如果没有诺曼征服,绝不可能成为全国法律。诺曼征服赶走了古老的丹麦和盎格鲁—萨克逊人的贵族,建立起愈益强大的大一统中央政权。以后的普通法演变可能是自发的,但它作为法律裁决的架构,又需要中央政治权力的干涉。[28]

历史学家约瑟夫·斯特雷耶认为,中世纪时,早期国家的创建涉及法律制度和财政制度,而不是军事组织;军事动员促进国家建设,则要等到早期现代。在某种意义上,法律机构甚至早于财政机构,因为国王法庭是国王收入的最重要来源之一。国王提供平等正义的能力——不像惯例法中,依据受害者社会地位而定不同的赔偿金——加强了自己的威望和权威。[29]像中东传统中的君主,国王不一定被视为最大最具掠夺性的军阀。他又可充任受地方领主掠夺的牺牲者的保护人,一个主持正义的人。

中央国家的法律功能,对英国后来的产权发展和国家的合法性至关重要。对地方领主与自由佃户和非自由佃户的交易,领主法庭享有专门司法权,直到大约1400年。这种情形下,一旦发生财产争执,就有点像由狐狸来守护鸡笼。逐渐地,国王法庭宣称有权过问这些纠纷。13世纪早期,有人提出国王在全国范围享有司法权,低级法庭的司法权来自国王的委托。原告偏爱把诉讼送到国王法庭,久而久之,领主法庭慢慢失去对土地租佃纠纷的司法权。[30]这一市场驱动的选择显示,国王法庭肯定被视作更加公平,更少偏向地方领主,更可能执行裁决。

其他欧洲国家没有发生类似的改变。尤其在法国,领主法庭保留对土地租佃纠纷的司法权,直到法国大革命。在某种意义上,这很讽刺。一般认为,17世纪的法国国王,如路易十三和路易十四,明显不同于英国国王,通过坚持自己的绝对权力来削弱贵族阶层,但他们却把地方法庭的司法权留给省城贵族。亨利·梅因爵士在他的论文《法国和英国》中指出,革命爆发之后,全法国的庄园主住宅被烧,纵火的第一对象是储存财产文件的契约房(muniment room)。不像英国农民,法国农民觉得地主手中的地契不合法,由于地方领主控制的法庭一直抱有偏见。[31]

最后的案例点明了法治性质的要点。法治依靠法律本身和可见的管理机构——法官、律师、法庭等,也依靠制度运作的正式程序。但法治的正常运作,既是制度或程序上的事务,也是规范性的事务。和平社会中的大多数人服从法律,不是因为做了理性的利弊计算,恐惧处罚;而是因为相信法律基本上是公平的,在道德观念上已习惯于遵守。如果相信它是不公平的,他们就比较不愿服从。[32]

被视作公平的法律,如果执行不均,或有钱有势者得以豁免,也将被认作不公平。这似乎将负担重又放回制度和程序,以及其公平执法的能力。这里仍有规范化的问题,如果有钱有势者在某种程度上不相信自我约束的必要,甚至不相信有约束同类的必要,光是制度何以遏制他们?在很多法治软弱的国家,法官、检察官、警察可被收买,或可被胁迫,正式制度的存在又能发生什么效用呢?

要建立规范化的法律秩序,不但国王接受,老百姓也愿接受,宗教就很有必要。波洛克和梅特兰写道,国王并不在法律之上:“每个国家一定要有某人或某些人在法律之上,一名既无义务又无权利的‘君主’,这样的理论一定会遭到拒绝……没人假设,国王可以更改天主教会的普通法,即使获得高级教士和男爵的同意。”[33]国王受到约束,因为百姓会以造反来反对他们所认定的不公。什么是不公,什么会动员百姓起来反抗国王,全看国王的做法合不合法。[34]

即使是公平的规范化秩序,也需要权力。如果国王不情愿执行针对精英的法律,或心有余而力不足,法律的合法性就会受损,不管其来源是宗教、传统还是习俗,这是哈耶克和他的自由至上主义追随者所疏忽的。普通法可能是分散各地法官的业绩,倘若没有强大的中央国家,它首先不会形成,之后也得不到执行。

英国很早就完成了从惯例法到现代法律制度的过渡,让人印象深刻,这构成了国家合法性的基础。其他欧洲国家在13世纪完成类似过渡,但依据的是完全不同的法律制度,即来自《查士丁尼法典》的民法。欧洲大陆的过渡,其关键也是天主教会的行为。这个故事,以及教会如何不同于印度和穆斯林世界的宗教机构,将是下一章的主题。


[1] 有关法治定义的讨论,参见 Judith N. Shklar,《政治理论与法治》(Political Theory and the Rule of Law),载Stanley Hoffmann编,《政治思想与政治思想家》(Political Thought and Political Thinkers)(芝加哥:芝加哥大学出版社,1988年)。

[2] William Blackstone认为,确实有自然法的存在,可通过理性寻得,“对世界上所有国家永远享有约束力,与之相抵触的任何其他法律都无效”。他还认为,宗教法只是自然法的不同版本,“启示性的法律,与道德家所规定的道德体系相比,具有更多真实性,多得简直无法衡量,所以命名为自然法。”参见William Blackstone,《英国法律评注》(Commentaries on the Laws of England)(费城:Birch and Small出版社,1803年),41—42页。

[3] 例如Krishna Kumar,《冲突后的选举、民主化与国际援助》(Post-conflict Elections, Democratization, and International Assistance)(科罗拉多博尔德:Lynne Rienner出版社,1998年)。

[4] 有关该文献的概述,参见Stephan Haggard,Andrew Maclntyre和Lydia Tiede,《法治与经济发展》(The Rule of Law and Economic Development),载《政治学年度评论》(Annual Review of Political Science)第11卷(2008年):205—234页。另请参阅Stephen Knack和Philip Keefer,《制度与经济表现:应用另类标准的全国测试》(Institutions and Economic Performance: Cross-Country Tests Using Alternative Measures),载《经济与政治》(Economics and Politics)第7卷(1995年):207—227页;Philip Keefer,《有关治理的政治经济学述评:从产权到呼声》(A Review of the Political Economy of Governance: From Property Rights to Voice)(华盛顿特区:世界银行研究所工作论文3315号,2004年);Daniel Kaufmann,Aart Kraay和Massimo Mastruzzi,《治理很重要》第4卷:《1996—2004年的治理指标》(Governance Matters IV: Governance Indicators for 1996-2004)(华盛顿特区:世界银行研究所,2005年)。

[5] Yorani Barzel,《产权的经济分析》。

[6] Barry Weingast,《政治制度的经济作用:保护市场的联邦制与经济发展》(The Economic Role of Political Institutions: Market-Preserving Federalism and Economic Development),载《法律、经济与组织杂志》(Journal of Law, Economics, and Organization)第11卷(1995年):1—31页。

[7] “足够好”的产权是Merilee S.Grindle所提出的,《足够好的治理:发展中国家的减贫与改革》(Good Enough Governance: Poverty Reduction and Reform in Developing Countries),载《治理》(Governance)第17卷,第4期(2004年):525—548页。

[8] 弗朗茨·舒曼,《中国的传统财产概念》。

[9] 道格拉斯·诺斯认为,如果不存在允许私人回报的产权,技术革新就不会发生,而这私人回报又接近于社会回报。参见道格拉斯·诺斯,《经济史上的结构和变化》(Structure and Change in Economic History),159—160页。如果技术革新得以将科学知识直接嵌入特定产品,这一见解就是正确的。但推动技术进步的很多科学研究,带有公益性质,需要得到公共机构的支持。与知识产权(专利、版权等)相比,土地和动产的产权可能有不同影响。

[10] 引自托克维尔,《论美国的民主》(Democracy in America),Harvey C. Mansfield和Delba Winthrop译(芝加哥:芝加哥大学出版社,2000年),第2卷,第3部分,第1章,537页。

[11] 有关当前促进法治的项目,参见Thomas Carothers,《在国外促进法治:寻求知识》(Promoting the Rule of Law Abroad: In Search of Knowledge)(华盛顿特区:卡内基基金会,2006年)。

[12] 弗里德里希·哈耶克,《法律、立法与自由》(Law, Legislation and Liberty)(芝加哥:芝加哥大学出版社,1976年),第1卷,72页。

[13] 该论点是20世纪30年代和40年代、哈耶克和经济学家米塞斯(Ludwig von Mises)攻击社会主义中央计划的基础。参见哈耶克,《知识在社会中的使用》(The Use of Knowledge in Society),载《美国经济学评论》(American Economic Review)第35卷,第4期(1945年):519—530页。另请参阅《致命的自负:社会主义的谬误》(Fatal Conceit: The Errors of Socialism)(芝加哥:芝加哥大学出版社,1988年)。

[14] 哈耶克,《法律、立法与自由》,72—74页。

[15] 哈耶克,《法律、立法与自由》,85页。

[16] 例如Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleifer和 Robert W Vishny,《外部财政的法律决定因素》(Legal Determinants of External Finance),载《政治经济学杂志》(Journal of Political Economy)第52期(1997年):1131—1150页;《法律与财政》(Law and Finance),载《政治经济学杂志》第106期(1998年),1113—1155页。这一文献激起了大争论,对经济增长来说,普通法制度是否优于民法,尚是一个未知数。哈耶克自己偏爱普通法,但仍强调,作为民法基础的《查士丁尼法典》,本身即是罗马法学家累积下的成果。到最后,夸大两者之间的差异又变得太容易。参见哈耶克,《法律、立法与自由》(1976年),83页。

[17] J. G. A. Pocock,《伯克和古代宪法—思想史上的问题》(Burke and the Ancient Constitution—A Problem in the History of Ideas),载《历史杂志》(Historical Journal)第3卷,第2期(1960年):125—143页。

[18] Robert C. Ellickson,《没有法律的秩序:邻里如何解决争端》(Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes)(马萨诸塞州剑桥:哈佛大学出版社,1991年)。

[19] 有关哈耶克的评论文章,参见Judith N. Shklar,《政治理论与法治》。

[20] 有关背景资料,参见Richard E. Messick,《法庭的起源和发展》(The Origins and Development of Courts),载《司法》(Judicature)第85卷,第4期(2002年):175—181页。有人将法律定为第三方执行的规则,在这种情况下,法律并不存在于部落社会。尽管如此,我会继续使用部落法律一词。

[21] Harold J. Berman,《法律与革命:西方法律传统的形成》(Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition)(马萨诸塞州剑桥:哈佛大学出版社,1983年),54页。

[22] Harold J. Berman,《法律与革命:西方法律传统的形成》(Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition)(马萨诸塞州剑桥:哈佛大学出版社,1983年),56页。

[23] 引自马克·布洛赫,《封建社会》,113页。

[24] Pollock和 Maitland,《爱德华一世之前的英国法律史》,184页。

[25] Joseph R. Strayer,《现代国家的中世纪起源》(On the Medieval Origins of the Modern State)(普林斯顿:普林斯顿大学出版社,1970年),29—30页;Martin M. Shapiro,《法庭:基于比较和政治的分析》(Courts: A Comparative and Political Analysis)(芝加哥:芝加哥大学出版社,1981年),74页。

[26] Paul Brand,《英国法律体系的形成,1150—1400年》(The Formation of the English Legal System, 1150-1400),载 Antonio Padoa-Schioppa编,《立法与正义》(Legislation and Justice)(纽约:克拉伦登出版社,1997年),107页。

[27] Paul Brand,《英国法律体系的形成,1150—1400年》(The Formation of the English Legal System, 1150-1400),载 Antonio Padoa-Schioppa编,《立法与正义》(Legislation and Justice)(纽约:克拉伦登出版社,1997年),108页。

[28] 在这点上,参见Arthur T. von Mehren,《民法体系:法律比较研究的案例和材料》(The Civil Law System: Cases and Materials for the Comparative Study of Law)(波士顿:Little, Brown出版社,1957年),7—11页。

[29] Joseph R. Strayer,《现代国家的中世纪起源》,26—31页。

[30] Paul Brand,《英国法律体系的形成,1150—1400年》,104页。

[31] 亨利·梅因,《早期法律和习俗》,296—328页。实际上,法国国家在18世纪愈益支持农民的法律索赔,以反对本地领主,进一步侵蚀了贵族的特权。托克维尔认为,这导致了农民期望的相应升高,对犹存的不平等倍感愤怒。参见Hilton Root,《勃艮第的农民与国王:法国专制主义的农业基础》(Peasants and King in Burgundy: Agrarian Foundations of French Absolutism)(伯克利:加利福尼亚大学出版社,1987年),20—21页。

[32] 参见Tom R. Tyler,《人们为何服从法律》(Why People Obey the Law)(纽黑文:耶鲁大学出版社,1990年)。

[33] Pollock和 Maitland,《爱德华一世之前的英国法律史》,182页。

[34] Martin M. Shapiro主张,英国司法的独立性一直受到夸大,英国人始终对国王与议会合二为一的主权抱有信念。参见Martin M. Shapiro,《法庭:基于比较和政治的分析》,65—67页。